（一）首部
一审判决书：上海市浦东新区人民法院(2012)浦民一(民)初字 第38787号判决书。
二审判决书：上海市第一中级人民法院(2013)沪一中民三(民)终字第394号判决书。
（二）一审情况
1．一审诉辩主张
（1）原告诉称：原告于2006年11月24日进入案外人上海获特满饮料有限公司（以下简称获特满公司）工作，职务是瓶装水业务销售代表，双方于2011年11月24日签订无固定期限劳动合同。2011年12月6日，因被告上海雀巢饮用水有限公司（以下简称雀巢饮用水公司）与获特满公司有关业务合并，包括原告在内的19名员工应被告和获特满公司的要求与被告和获特满公司签订了劳动合同变更通知书，并与雀巢饮用水公司签订劳动合同，约定原告劳动关系变更为与雀巢饮用水公司建立等事宜，并明确劳动关系变更的有关事宜与被告的人事经理刘某联系。2011年12月30日，获特满公司要求原告等人补签离职流程表，要求原告办理离职，这与之前的劳动合同变更内容不一致，原告等人遂向被告和获特满公司提出异议，并发生集体性争议。后原告多次就劳动合同变更通知书和雀巢饮用水公司的劳动合同的效力等问题，与被告和获特满公司交涉，但未得到两公司的回复。2012年元旦后，被告未通知原告上班，原告对至何处上班、向谁汇报工作、受谁直接领导等无从得知。原告向被告索要上述两份协议时被告又以各种借口拒绝交付。2012年1月12日，原告收到了被告要求原告对缺勤行为作出解释的书面通知。原告按照通知的要求于2012年1月16日至被告处，但被告人事经理刘某却避而不见。其后原告于2012年1月29日再次书面与刘某经理沟通，但依旧未得到任何回复。2012年1月31日，被告刘某经理通知原告到被告处，并向原告当面送达了于2012年1月20日制作的解除劳动合同通知书，因该通知书内容与事实严重不符，原告拒收。原告认为，本次争议起因与被告与获特满公司业务合并有关，当原告对三方签订的协议等产生疑问后，以多种形式向被告积极、持续的沟通、交涉，并向被告索要通知书、劳动合同原件，但被告既不予以回应，也不要求原告上班，原告按被告要求前往被告处进行解释时被告又回避原告。因此，被告利用自己的强势地位和原告法律知识的欠缺，故意造成原告缺勤的事实，再以原告旷工解除原告劳动合同，实际上是想达到解除原告劳动合同又不支付补偿金的目的。综上，被告的解除行为无法律依据，故原告提起诉讼，要求判令：1、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金人民币37,743.20元，2、被告为原告补缴2012年1月的社会保险费。审理中，原告自愿撤回了上述第二项诉讼请求。
（2）被告辩称：原告于2006年11月24日进入获特满公司，担任瓶装水部门销售代表，并于2011年11月24日签订了无固定期限劳动合同，合同约定原告月工资标准为2,500元。2011年12月，获特满公司决定瓶装水业务自2012年开始关闭，其瓶装水部门的销售人员将全部转由被告公司雇佣，劳动合同关系由被告承继，员工与获特满公司的劳动合同解除。2011年12月6日，原告与被告以及获特满公司三方平等协商、一致签订了《劳动合同变更通知书》，同时原告与被告签订了无固定期限劳动合同，并签收了被告的《工作守则》。合同中明确，原告与获特满公司的合同期限、工作地点、岗位、基本工资等保持不变，原告在获特满公司的服务年限将被连续计算，同时被告还在销售人员基本工资之外给予原告销售考核奖金、餐费津贴并享有法定标准之外的带薪年假等待遇。2011年12月26日，原告及获特满公司原销售主管等三人到被告安远路销售部经理处沟通并确认，原告等人自2012年起在被告管理的客户沃尔玛超市工作。但截至2012年1月9日，原告都未到被告处工作。为此被告人力资源部书面通知原告到人力资源部解释未出勤的理由。原告到被告人力资源部回复的理由是其是获特满公司的员工，与被告签订的协议和劳动合同申明作废，故不需要到被告处工作。2012年1月31日，被告人力资源部经理以及工会主席与原告再次沟通，原告坚持自己是获特满公司的员工，不用来被告处工作。为此被告当场给原告解除劳动合同通知书并要求原告签字，但原告拒签。当天下午被告将原告的解除劳动合同通知书、劳动手册、退工单一同通过邮政快递送达给原告，也遭原告退回。因此被告依据《工作守则》关于旷工三天属于严重违纪等规定，解除原告劳动合同，合法有据。且原告两次提起仲裁认为与被告所签订的劳动合同变更通知书和劳动合同无效，但均被仲裁裁决驳回。综上，不同意原告的诉讼请求。
2.一审事实与证据
上海市浦东新区人民法院经公开审理查明：原告华某于2006年11月24日进入获特满公司工作，担任瓶装水部门销售代表职务。2011年11月24日，原告与获特满公司签订无固定期限劳动合同。2011年12月6日，获特满公司与被告雀巢饮用水公司联合向原告发出《劳动合同变更通知书》，内容为："...自雀巢收购获特满以来我们正在进行一系列的水业务整合计划，管理层决定获特满瓶装水业务从2012年起关闭。自2012年1月1日起，所有上海获特满饮料有限公司瓶装水销售部的员工将全部转由上海雀巢饮用水有限公司雇佣，所有转入员工原先的权利及义务由上海雀巢饮用水公司承继，员工与获特满签订的劳动合同解除。人力资源部将安排相关员工与上海雀巢饮用水有限公司签订新的劳动合同，员工原合同条款中的劳动合同期限、工作城市、岗位、基本工资保持不变，均被新的劳动合同承继。同时，员工在上海获特满饮料有限公司的服务年限将被连续计算。员工的销售奖金、津贴、其他员工福利以及发薪日按上海雀巢饮用水有限公司的制度执行。...在此次劳动合同更改中，如员工有任何疑问请及时与人力资源部刘某联系。"原告收到上述通知书后在通知书上签字确认。当日，原告与被告签订自2012年1月1日起的无固定期限劳动合同，合同约定：被告确认原告在公司的持续服务年限自2006年11月24日开始；原告的工作地点为上海市；职务为销售代表；月基本工资为2,500元等。同时，原告当日还签收了被告的工作守则、业务原则、行为规范等文件，并保证严格遵守。2011年12月30日，获特满公司通知原告等员工签署离职流程表，原告等员工对此提出异议，被告人事部经理刘某赶至现场与获特满公司人力主管一起与原告等人沟通，未果。当日，原告即向被告人事部经理刘某发函，称原告于2011年12月6日与被告草签的一份有意向性的工作文书，至今未得到被告的正式回复，鉴于获特满公司虽已停产，但按照原告与获特满公司合同的规定，在原告未解除原合同的情况下，不能再与其他公司签劳动合同，故原、被告草签的工作文书无效。该函件原告通过传真及快递送达给被告人事部经理刘某。次日，原告又通过手机短信的方式告知被告人事部经理刘某，称自己仍是获特满公司员工，不受雀巢饮用水公司支配；对获特满公司与雀巢饮用水公司之间的关系，两公司有前后不一的说法，对此原告表示强烈质疑，并保留进一步追诉的权利等。2012年1月4日，原告又向获特满公司人事部发送传真，指出公司在关于公司改制、员工安排等事项中前后不一、互相矛盾，故使瓶装部全体员工于2011年12月30日与公司产生矛盾等，为有效解决今后可能发生的问题，希望今后有关人事方面的沟通、联系，请通过书面形式进行，并由双方签名确认等。2012年1月12日，被告向原告发出通知书，内容为："...上海雀巢饮用水有限公司已与您于2011年12月6日签订劳动合同。您应于2012年1月4日起接受雀巢销售经理的工作安排，但至今您未出席任何工作，由于您没有遵守公司相关规定按时出勤，您的行为已经严重违反了公司的规章制度和工作守则。请您在接到本通知后，于2012年1月16日到公司人力资源部报到（地址：浦东新区宁桥路88号，联系人：刘某等），并对您的擅自缺勤行为作出相应的解释。如果您逾期不至并且没有可以被接受的理由，公司将根据工作守则的相关规定对您的擅自缺勤行为采取进一步的纪律行动，由此而引起的一切后果将由您本人承担。"原告收到上述通知后，于2012年1月16日下午到被告指定的地点找被告人事部经理刘某，因刘某外出，原告等候未果遂离开被告公司。2012年1月29日，原告通过传真向被告人事部经理刘某发送落款日期为2012年1月28日的回函，内容为："贵部于2012年1月12日以快递形式通知我于2012年1月16日到位于浦东宁桥路88号公司人事部见面，就所谓'缺勤'一事进行沟通和释疑。...今发此传真只为再次确认一点，我已按信函中所说的时间2012年1月16日如期赴约。但由于你们的缘故，我们当日没能见面进行交流、沟通。恕我冒昧：对此可能产生的一切后果均要由你和公司负责..."2012年1月31日，被告通知原告到公司面谈，并向原告送达载明日期为2012年1月20日的解除劳动合同通知书，内容为："根据你于2011年12月6日与公司签订的劳动合同，你应在2012年1月4日到公司报到并接受工作安排，但你一直未到岗。公司于2012年1月12日以书面形式通知你，要求你于2012年1月16日到公司报到并对你的擅自缺勤行为作出合理的解释。你于2012年1月16日来到公司人力资源部，告知公司你拒绝接受工作安排后继续缺勤。至今你已连续缺勤13天。你的行为已严重违反了公司的《工作守则》第10.6条，构成'严重违纪'。依照公司《工作守则》的规定和相关劳动法律法规，你的劳动合同被立即解除并且没有任何经济补偿。..."原告对此提出异议，未签收上述解除劳动合同通知书。后被告又通过邮政快递方式向原告送达解除劳动合同通知书和退工证明，亦遭原告拒收。2012年9月5日，原告向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告：1、支付违法解除劳动合同赔偿金37,743.20元；2、按3,430元为基数为原告补缴2012年1月的社会保险费。该仲裁委员会于同年10月11日作出裁决，对原告的上述请求均未支持。原告对此不服，乃提起本诉讼。
另查明，1、2012年5月14日，原告以获特满公司为被申请人，向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认获特满公司违法解除原告劳动合同及原告与被告签订的劳动合同无效；并要求获特满公司支付原告违法解除劳动合同赔偿金41,982.60元、延迟退工损失15,266.40元、为原告补缴2006年12月至2011年12月的社会保险费差额。上海市劳动人事争议仲裁委员会于同年6月28日裁决获特满公司支付原告延迟退工损失430元，而对原告其余请求，部分不予处理、部分不予支持。同年7月10日，原告又以获特满公司为被申请人，向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求获特满公司支付解除劳动合同经济补偿金18,866.16元，仍未得到仲裁支持。上述两仲裁裁决后，原告及获特满公司均未提起诉讼。2、原告被解除劳动合同前十二个月月平均工资为3,430.21元。3、被告《工作守则》第10.6.3条规定，雇员连续三天以上（包括三天）缺勤而没有事先通知其主管或没有正当和可证明的理由等，属于严重违纪行为。
上述事实有下列证据证明：
（1）原告提供的本案仲裁裁决书；
（2）原告提供的原、被告签订的劳动合同；
（3）原告提供的劳动合同变更通知书；
（4）原告提供的获特满公司离职流程表样本；
（5）原告提供的原告于2011年12月30日给被告人事经历的传真、快递件、手机短信；
（6）原告提供的原告2012年1月4日给获特满公司人事经理的传真；
（7）原告提供的原告等员工与被告人事经理等的谈话录音；
（8）原告提供的被告2012年1月12日给原告的通知书；
（9） 原告提供的原告2012年1月29日给被告人事经理的传真；
（10）原告提供的解除劳动合同通知书；
（11）原告提供的原告2011年1月至2011年12月的工资明细表；
（12）被告提供的原告与获特满公司之间的无固定期限劳动合同；
（13）被告提供的劳动合同变更通知书；
（14）被告提供的原、被告签订的劳动合同；
（15）被告提供的《工作守则》及签收单；
（16）被告提供的被告2012年1月12日给原告的通知书；
（17）被告提供的解除劳动合同通知书等及邮政快递回执；
（18）被告提供的沪劳人仲（2012）办字第332号、第502号裁决书；
（19）被告提供的本案仲裁裁决书。
3.一审判案理由
上海市浦东新区人民法院经审理认为：用人单位解除劳动者劳动合同应具有合法事实和合理依据。被告于2012年1月31日以原告2012年1月份以来连续缺勤13天，构成严重违纪为由解除了原告的劳动合同。从本案查明事实看，2012年1月原告确实未到被告处上过班。为此，原告2012年1月未到被告处上班的行为是否应认定为是缺勤或旷工的严重违纪行为，是解决原、被告争议的关键问题。对此，原告系因其原就职的获特满公司的瓶装水业务被被告收购，其劳动关系才由获特满公司转到被告公司，为此获特满公司和被告联合向原告发出劳动合同变更通知书，原告对此予以确认，亦于2011年12月6日与被告签订了无固定期限劳动合同。至2011年12月30日，因原告对获特满公司要求原告签署离职流程表、办理离职手续等持有不同意见，遂向被告和获特满公司提出异议，并就上述劳动合同变更通知书以及原、被告签署的劳动合同效力问题以传真、手机短信等多种方式向被告等表达否定意见。而被告对此既未对原告所提上述异议和劳动合同等效力问题向原告作出回复，又未有证据证明其已通知或告知原告应于何时至何处工作或上班等内容。被告虽于2012年1月12日书面通知原告于2012年1月16日至公司人力资源部就缺勤情况进行解释，但因原告按期至被告处却等候未果，以致双方未能沟通。此后，被告也再未对原告提出的劳动合同效力等异议内容进行过答复，亦未通知原告应于何时至何处报到上班。本院认为，由于原告系因原就职企业业务并购而与被告建立劳动关系，作为新用人单位，被告在原告就劳动合同变更以及双方劳动合同的效力提出异议并保持与被告沟通的情形下，既未向原告作出答复，表明被告对双方劳动合同效力以及双方劳动关系确认与否的意见，又未有证据证明已按照用人单位正常的管理要求，通知或要求过原告正常出勤上班。因此，在2012年1月原告因劳动关系变更的劳动合同效力等问题与被告发生争议，被告对此未向原告作出明确答复，又未明确要求原告正常上班的情形下，认定原告2012年1月未至被告处出勤上班系旷工的严重违纪行为，过于严苛，难谓合理有据。被告以此解除原告劳动合同的行为亦难以确认为合法。据此，原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金，于法有据，本院予以支持。根据原告的工作年限以及原、被告所确认一致的原告被解除劳动合同前12个月的月平均工资数额，本院确定被告应支付的违法解除劳动合同赔偿金数额为37,732.31元。原告自愿撤回要求被告补缴2012年1月的社会保险费的请求，并不违反法律规定，本院予以准许。
4.一审定案结论
上海市浦东新区人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款，作出如下判决：
被告上海雀巢饮用水有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告华某违法解除劳动合同赔偿金37,732.31元。
案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
（三）二审诉辩主张
上诉人（原审被告）诉称：要求撤销原判，依法改判驳回华某的原审诉请。雀巢饮用水公司的主要理由为：1、华某一直坚称其是获特满公司的员工，拒绝承认其已签署的与雀巢饮用水公司的合同，并以此为由拒绝至雀巢饮用水公司工作，并非因雀巢饮用水公司指示不清而致其未能在2012年1月4日起在雀巢饮用水公司处工作；华某两次以获特满公司为被申请人提起劳动仲裁，要求裁定获特满公司违法解除劳动合同及与雀巢饮用水公司签订的劳动合同无效等，在其仲裁请求被驳回后，又以雀巢饮用水公司为被告方再次起诉违法解除劳动合同，没有事实和法律依据。2、雀巢饮用水公司多次口头、书面通知华某开始工作，但华某拒绝履行指示，其缺勤天数远远超过雀巢饮用水公司工作守则10.6.3规定的构成严重违纪所需的三天；雀巢饮用水公司早在合同开始履行前即已明确了华某的工作时间、地点，2012年1月12日又再次以书面形式重申其与公司劳动合同的合法性、再次报到的时间和地点以及违法可能导致的法律后果，1月31日最后一次谈话中仍要求其上班工作，在其拒绝开始工作的情况下，才发出了《解除劳动合同通知书》。原审法院认定事实错误，适用法律不当。
被上诉人（原审原告）辩称：双方纠纷发生的直接原因是雀巢饮用水公司与获特满公司合并瓶装水业务。包括华某在内的19人于2011年12月6日在《变更通知书》和《劳动合同》上签名后，即按照雀巢饮用水公司要求放假，在家等待通知；2011年12月30日华某对《变更通知书》和《劳动合同》的效力和后果等有所怀疑后，便持续、积极地以多种方式与雀巢饮用水公司和获特满公司沟通、交涉；华某在收到雀巢饮用水公司要求就"缺勤行为"进行解释的《通知》后，按时前往与其交涉。雀巢饮用水公司确认收到华某的传真、快递、短信，却不作任何回复，又不要求其上班，故意造成了华某缺勤的事实。雀巢饮用水公司制作的《解除劳动合同通知书》中"告知公司你拒绝接受工作安排后继续缺勤"的内容与事实严重不符，事实上当日华某与刘某并未见面；雀巢饮用水公司是在作出解除劳动合同的决定后向工会告知有关情况而非在作出解除决定之前征求工会意见。雀巢饮用水公司严重违法诚信原则，其行为属于违法解除劳动合同。因此，请求二审法院驳回雀巢饮用水公司的上诉请求。
（四）二审事实和证据
上海市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
上海市第一中级人民法院经公开审理另查明：获特满公司成立于1995年10月，其股东原为中国饮用水公司和上海松江经济技术开发建设总公司，2011年9月，获特满公司变更为外商独资企业，其股东为中国饮用水公司（CHINA WATER INVESTMENTS LTD.）。雀巢饮用水公司成立于1995年4月，系外商独资企业，其股东为瑞士雀巢有限公司（NESTLE S.A）。
上述事实有下列证据证明：
（1）上诉人提供的获特满公司的营业执照及外商投资企业批准证书；
（2）上诉人提供的雀巢饮用水公司的营业执照及外商投资企业批准证书。
（五）二审判案理由
上海市第一中级人民法院经审理认为：本案争议在于雀巢饮用水公司是否存在违法解除被上诉人华某劳动关系的行为，而解决该争议的前提是判断雀巢饮用水公司与华某之间是否存在劳动关系。雀巢饮用水公司与获特满公司均系独立的公司法人，二者之间并未发生合并或分立等情况，故二者虽有业务上的整合，但雀巢饮用水公司并非法定地承继获特满公司在劳动法上的权利和义务；换言之，华某系因原用人单位获特满公司出于经营需要安排至新用人单位雀巢饮用水公司工作。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第三款之规定："用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。"本案中，雀巢饮用水公司与华某于2011年12月6日签订了自2012年1月1日起的劳动合同，但在劳动合同签订后，华某从未至雀巢饮用水公司处工作，也未以其他方式向雀巢饮用水公司提供劳动，二者之间并未发生实际用工。因此，雀巢饮用水公司与华某之间并未建立劳动关系。在此前提下，判断雀巢饮用水公司是否存在违法解除劳动关系的行为已无必要。雀巢饮用水公司要求驳回华某的原审诉请，本院予以支持。
（六）二审定案结论
上海市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，作出如下判决：
1．撤销上海市浦东新区人民法院（2012）浦民一（民）初字第38787号民事判决；
2.驳回被上诉人华某要求上诉人上海雀巢饮用水有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币37,743.20元的诉讼请求。
一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审案件受理费10元，由上诉人上海雀巢饮用水有限公司负担。
本判决为终审判决。
（七）解说
本案是一起因企业间业务整合导致劳动者非因本人原因到新用人单位就业而产生纠纷的劳动争议案件。本案当事人双方的争议焦点虽然是雀巢饮用水公司的行为是否构成违法解除劳动关系，但在处理所有该类型案件时，无论当事人是否提出抗辩，审判者所要解决的先决问题均是--用人单位和劳动者是否存在劳动关系。只有在劳动关系中，才有讨论是否"违法解除"的空间。
一、新建抑或变更：应否考查劳动关系的成立要件？
《劳动合同法》第三十四条规定："用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。"实践中，用人单位对合并或分立过程中劳动合同的处理方法不一，有些采用变更劳动合同的形式，有些则采用解除原劳动合同、重新签订劳动合同的形式，而此种情形下的重新签订劳动合同视为原劳动合同的变更。换言之，由于法律规定合并、分立后的用人单位承继原用人单位的权利和义务，原劳动合同继续有效，只是用人单位一方发生变更，并未重新建立劳动关系。在此过程中实际已排除了对用人单位和劳动者意思表示的考量，亦无需考虑劳动关系的成立要件，无论劳动者愿意与否，均自动与新用人单位存在劳动关系。当然，这也是对劳动者权利的保护，事实上，也极少有劳动者对法律的这种安排提出异议。
那么，在本案中，华某与雀巢饮用水公司是属于劳动关系的变更还是新建呢？尽管获特满公司与雀巢饮用水公司联合发出《劳动合同变更通知书》，并表示"所有转入员工原先的权利及义务由雀巢饮用水公司承继"，之后华某又与雀巢饮用水公司签订劳动合同，然而，本案并不存在《公司法》第一百七十三条规定的公司合并或分立等情况。获特满公司与雀巢饮用水公司均系瑞士雀巢有限公司的全资子公司，是相互独立的公司法人，二者之间并无法定的承继关系。产生本案纠纷的原因在于获特满公司将瓶装水销售部转到雀巢饮用水公司，而用人单位是不能任意将劳动者调至其他用人单位工作的，因这已不是原劳动合同之履行，华某属于非因劳动者本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。
由此可见，本案所涉法律关系不属于劳动关系的简单变更，而是劳动者与原用人单位劳动关系的解除及与新用人单位劳动关系的建立。
二、"合同"抑或"用工"：劳动关系据何建立?
《劳动合同法》第十六条第一款规定："劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。"而第七条则规定："用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。"立法者在第十条第三款进一步强调："用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。"这样，劳动者与用人单位在建立劳动关系过程中存在三种可能：一是签订书面劳动合同与用工同时发生的，同步建立劳动关系；二是先用工、后订立书面劳动合同的，自用工时建立劳动关系，书面劳动合同只是对事实的确认；三是先签订书面劳动合同、后用工的，也即本案中的情形，华某与雀巢饮用水公司已于2011年12月6日签订了劳动合同，根据法律规定，该劳动合同已然生效，然而华某并未按照双方约定至雀巢饮用水公司上班，在此情形下，双方是否建立了劳动关系？签订劳动合同与建立劳动关系又是何种关系呢？
对于《劳动合同法》第十六条和第七条的冲突，实践中也存在诸多争议。
"分离论"者将劳动合同和劳动关系进行了分离，认为签订合同后至劳动关系建立期间，发生的争议应适用民法的规定，按民事合同处理；劳动关系则是劳动法上的特有概念，只有劳动者为用人单位实际提供劳动，即"用工"，双方才建立劳动关系。
"合同履行论"者认为，劳动合同经双方签字或盖章成立并生效，"用工"实际是劳动合同的履行，立法将合同履行作为劳动关系的建立时间导致了规范上的混乱，应予以修改。
"实践论"者认为，劳动合同系实践性合同，只有劳动者提供劳动之时双方劳动合同（也即劳动关系）才成立；《劳动合同法》第十六条规定的书面劳动合同实质是预约合同，按此合同双方约定至某时间订立本约。
我们认为，"劳动契约乃劳动关系之核心，一切劳动关系均建立在劳动契约之上，并由此而展开......"劳动关系并非法定，而是民事主体可在劳动力市场上自由建立的一种契约。"本质上，劳动关系是因交换而产生的资本与劳动力的结合。"不管用人单位和劳动者有无签订书面劳动合同，只要存在劳动关系，则必然存在这种交换，双方之间也就存在着劳动合同。故劳动关系本身就是一种劳动合同关系，有劳动关系，即有劳动合同，二者不可分离。而对于司法实践而言，裁判者应当忠实执行法律，在坚守现行立法的前提下运用法律解释的方法来弥补法律漏洞，或是解释本案中出现的规范冲突，故"合同履行论"所持的"修法"理论暂不予考虑。"实践论"则为我们提供了现行法律规范体系下解决问题的可能路径。
三、诺成抑或实践：劳动合同（关系）成立的核心要件
诺成合同与实践合同是民法上对合同的分类方式之一。实践合同指"除当事人双方意思表示一致外，尚需交付标的物或完成其他现实给付才能成立的合同"。较之诺成合同，民法上的实践合同种类极少，且逐渐处于消亡状态。在劳动法领域中，若将劳动合同归入诺成合同，则用人单位和劳动者意思表示一致即可成立；若将其归入实践合同，则需劳动者交付其劳动力使用权才能成立。我们认为，劳动合同因其较强的人身属性归属于实践合同之列。
一方面，劳务给付义务不得强制原则是劳动契约的三大原则之一， "受雇人劳务之提供绝非如物之出卖人仅将其分离于人格者之外的具有经济价值的身外物交付而已，而是将存在于内部不能与人格分离的人格价值一部分的劳力之提供"。劳动力是一种特殊的商品，其给付不能被强制履行，因为这涉及到劳动者的人格和人身自由。如果将劳动合同视作诺成性合同，双方达成合意后，劳动关系即成立，由于《劳动合同法》规定除"服务期"和"竞业限制"外，用人单位和劳动者不得约定由劳动者承担违约金，劳动者实际上享有了任意不履约的自由，如此则造成双方利益的失衡，也损害了契约的神圣。正由于劳动者是否提供劳动处于不确定状态，合意是成立劳动关系的必要非充分条件，达成合意并不当然建立劳动关系，只有劳动者让渡劳动力使用权之时双方劳动合同（也即劳动关系）才成立。在实践合同中，劳动者让渡劳动力使用权并非仅仅对合同义务的履行，而是成立劳动合同的核心要件。《劳动合同法》第七条设立的规则"劳动关系自用工之日起建立"具有相当的合理性。
另一方面，从《劳动合同法》第十六条的文义来看，该法条中的"劳动合同"仅指"书面"的劳动合同。《劳动合同法》第十条第二款赋予了用人单位签订劳动合同一个月的宽限期，这也就意味着，可以先建立劳动关系，再签订书面劳动合同；同时，面临社会现实中大量无书面劳动合同的用工行为，如果将签订书面劳动合同作为劳动关系的成立要件，则这些用工中均不存在劳动关系，如此势必损害劳动者的利益，使得原意在保护劳动者利益的立法违背其初衷。因此，当前通识为签订书面劳动合同并非劳动关系成立的要件，而是立法者附加于用人单位的单方义务，违法该义务则承担给付双倍工资的责任。
那么，第十六条关于"劳动合同自签字盖章之日起生效"的规定又当如何理解？"法律解释的最终目标只能是：探求法律在今日法秩序的标准意义（其今日的规范性意义），而只有同时考虑历史上立法者的规定意向及其具体的规范想法，而不是完全忽视它，如此才能确定法律在法秩序上的标准意义。"我们认为，在现行法律体系下，可以借鉴"预约合同"概念将此时签订的"劳动合同"视为"预约合同"，其性质为一般民事合同，用人单位和劳动者通过该合同约定至某时间建立劳动关系（本约），劳动者到期可以不与用人单位建立劳动关系，但要按照《合同法》承担违反预约合同的违约责任。
综上所述，劳动关系即用人单位与劳动者基于劳动合同成立的权利义务关系，除双方达成交换合意外，劳动者让渡劳动力使用权的行为亦是劳动关系成立的核心要件。本案中，华某与雀巢饮用水公司于2011年12月6日签订了劳动合同，根据《劳动合同法》第十六条规定，该合同已然生效，但这仅意味着，双方达成了于2012年1月1日建立劳动关系的预约合意。几天后，华某反悔，在2011年12月30日以书面形式表示上述合同无效，亦未按照双方约定至雀巢饮用水公司上班。尽管雀巢饮用水公司从未否认过华某是其员工，也为其办理了用工手续，但这仅仅是该公司的"一厢情愿"。华某从未为雀巢饮用水公司提供过劳动，也没有以行为让渡其劳动力使用权的意思表示。华某在仲裁、庭审中均表示其系获特满公司的员工，其第一次、第二次仲裁均以获特满公司为被申请人要求其支付违法解除合同赔偿金等行为也佐证了这一点。值得一提的是，华某关于"2011年12月6日合同无效"的意思表示并不影响该合同的效力，但从中我们可以判断出华某不愿与雀巢饮用水公司建立劳动关系。因此，双方既未达成订立本约的合意，也无实际用工，劳动关系不成立。由于劳动关系是否存在属于权利障碍的抗辩，无须当事人主张即应审查，故虽然雀巢饮用水公司未提出该项抗辩，在劳动关系不存在的情形下，本案中华某主张的违法解除劳动合同赔偿金也就无从谈起。
（孙倩）
【裁判要旨】劳动者与用人单位签订劳动合同后反悔，拒绝提供劳务。依据我国劳动法相关规定，劳动关系自用工之日起确立，故本案应视为劳动关系自始没有成立。
