（一） 首部

1．判决书字号
一审判决书：广州市黄埔区人民法院（2013）穗黄法刑初字第162号判决书

2．案由：挪用公款、职务侵占。

3．诉讼双方
公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。
被告人詹某。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
广州市黄埔区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张春节；代理审判员：郭志雄；人民陪审员：冯焕金。

6．审结时间：
一审审结时间：2013年6月9日。（一审宣判后被告人表示服判，本案已生效）

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控：2006年1月13日至2006年10月16日期间，被告人詹某利用其担任广州浜井电子有限公司出纳的职务便利，挪用公司资金共计人民币102500元，用于经营活动，后于2006年10月16日返还上述款项。
2006年1月13日至2008年8月4日期间，被告人詹某利用上述职务便利，侵占公司资金共计人民币849011.48元后潜逃。
案发后，被告人詹某已向被害单位退缴上述赃款。2011年11月28日，被告人詹某主动到公安机关投案自首。
公诉机关认为被告人詹某分别构成挪用资金罪和职务侵占罪，提请本院对被告人詹某实行数罪并罚。

（三）一审事实和证据
广州市黄埔区人民法院审理查明：被告人詹某自1994年11月起任广州浜井电子有限公司出纳，于2006年1月13日起至2008年1月7日期间，其利用自己的职务便利，通过私自填写公司支票，然后在公司的支票管理本上登记支票作废，实际将支票拿到银行提取现金的方式，先后30次共计套取单位现金904076.58元，并于2008年7月15日，在私自填写现金借支单后将公司备用金1433.80元拿走，上述款项被告人谎称系向亲友所借而交给其丈夫从事经营活动。2006年10月16日，被告人詹某将其中102500元现金归还并存入公司账户。由于其丈夫生意亏损，其感到已无法偿还上述被其套取的单位资金，遂于2008年8月4日，再次以上述私填支票的方式套取了55653元并离开被害单位，随后，被告人通过短信的方式告诉公司经理邱某其从2006年起共拿走了公司银行账户上的现金839229.58元及备用金1433.80元。
2008年9月23日被害单位向公安机关报案，经被害单位自查，被告人詹某离开公司前在保险柜留下现金9651.90元，公司尚欠被告人詹某一个月的工资2917.39元。2011年11月28日，被告人詹某将846094.09元退还被害公司。同日，被告人向饶平县公安局饶洋派出所投案。被害单位出具了谅解书，希望对被告人从宽处理。
上述事实，有经当庭质证、认证的公诉机关提供的下列证据予以证实：
(1)《接受刑事案件登记表》及《归案经过》，证实被害单位广州浜井电子有限公司于2008年9月23日向广州市公安局黄埔区分局经济犯罪侦察大队报案，被告人詹某于2011年11月28日向饶平县公安局饶洋派出所投案。
(2)企业法人执照、组织机构代码证，证实被害单位广州浜井电子有限公司系外资企业的基本情况。
(3)广州浜井电子有限公司出具的劳动合同、招工登记表，证实案发时被告人詹某系被害单位广州浜井电子有限公司的出纳。
(4)被告人詹某发给公司经理的短信截图相片，证实其承认挪用公司款项的事实。
(5)广州浜井电子有限公司出具的《说明》，证实该公司在2006年10月17日的"银行存款对款单"上有一笔"99往来款"金额为人民币102500元的款项，此款项公司没有收到任何单据，所以没有及时入账，该公司估计该笔款项是由詹某汇入的，因为詹某从公司帐户取走的现金总额减去该笔款项之后的金额与其传来信息上的金额非常接近。
(6)广州浜井电子有限公司出具的两份《情况说明》，证实被告人詹某于1994年11月入职该公司，2008年8月4日离开该公司，在此期间詹某一直担任公司的出纳；由于被告人詹某已将侵占款项全部退回公司，公司没有损失，故不追究詹某的刑事责任，恳请公安机关对詹某宽大处理。
(7)广州浜井电子有限公司出具的《收据》，证实被告人詹某占用的公司存款857229.58元和现金1433.8元已于2011年11月28日全部退回给公司，公司已经收到上述款项。
(8)被告人詹某手机的通话记录清单，证实其于2008年曾发短信告知被害单位其占用公司款项事宜，相关记录与被告人詹某、被害单位陈述和证人证言一致。
(9)广州浜井电子有限公司银行账号查询记录及涉案支票31张的复印件，证实被告人詹某从被害单位银行账号支出上述支票共计人民币969729.58元的情况，其中2008年8月4日以支票号码为l××××××9的支票，支取55653元。同时亦证实被告人詹某于2006年10月16日以"往来款"名义归还被害单位款项人民币102500元。
(10)被告人詹某负责填写和管理的被害单位的《支票管理账簿》，证实其以"作废"为由开出的涉案支票共31张。
(11)《借支单》复印件1份，证实被告人詹某从被害单位处拿走1433.8元。
(12)广州浜井电子有限公司的日常账本记录，证实该公司的日常运营情况。
(13)广会所专字（2008）第XXXXXXXXX0号《广州浜井电子有限公司其他报告》，证实2006年1月13日至2008年8月4日，广州浜井有限公司的《支票管理账簿》记录为"作废"的支票在银行对账单上能找到支出额，共31笔，合计人民币959729.58元。
(14)广会所审字（2008）第XXXXXXXXX4号《广州浜井电子有限公司2008年度审计报告》，证实广州浜井电子有限公司2007年的财务状况及经营成果和现金流量。
(15)广会所审字（2008）第XXXXXXXXX7号《审计报告》，证实广州浜井电子有限公司2006年的财务状况及经营成果和现金流量。
(16)证人罗某（被害单位广州浜井电子有限公司会计）的证言及辨认笔录，证实2008年8月4日，詹某以私人理由请假外出。次日，詹某用手机发信息给公司行政部经理邱某，信息上写了从2006年至今一共拿了公款839229.58元（银行支票）和备用金1433.8元，并且手机一直无法联系。后来公司通过银行对账单和公司账簿核对，发现詹某利用职务之便，以作假账，谎报现金支票报废，之后再将该现金支票拿到银行兑现的方式，从2006年1月13日开始至2008年8月4日，一共职务侵占了公司31张现金支票总共857229.58元人民币和现金1433.8元。通过了解，詹某利用公司对报废现金支票管理不善的漏洞，谎报现金支票报废并由公司领导盖章确认，之后再将上述支票拿到银行兑现，并且通过作假账进行隐瞒。公司每年都有会计师事务所的财务审计，据调查詹某还涉嫌出示假的银行询证函及对账单给会计师事务所，造成事务所不能对公司帐户进行正确的审计，以对作假账进行隐瞒。通过公司重新提交银行对账单及公司账簿，会计师事务所通过审计也证实了詹某涉嫌侵占公司财物的情况。辨认出被告人詹某。
(17)证人詹某1（被告人詹某的丈夫）的证言，证实被告人詹某利用担任广州浜井电子有限公司出纳职务之便侵占了公司约85万元人民币。她将这些钱都交给其做服装生意了。这些钱除了给其做生意之外，没有其他用途。其是在深圳做服装生意的。其做生意的时间不长，但由于缺少经营经验，加上金融危机，生意就亏本了，亏了有140多万元。詹某已经在2011年11月18日将钱全部还给浜井公司。詹某每次给其钱都是现金的形式给的，她从2006年2月份开始给其钱，每次从1万元到5万元不等。詹某侵占公司财物是她的个人行为，其没有参与。
(18)邱某（广州浜井电子有限公司行政部经理）的陈述及辨认笔录，证实008年8月4日下午，被告人詹某向其请假外出。次日，被告人詹某用手机发信息给其，信息上写了詹某从2006年至2008年8月4日一共拿了公司的款项839229.58元和备用金1433.80元，之后詹某将手机关机，公司一直无法找到她。后来广州浜井电子有限公司通过银行对账单及公司账核对，发现詹某以作假账、谎称现金支票作废，后将这些现金支票拿到中国银行广州开发区分行兑现，从2006年1月13日至2008年8月4日一共拿了31张现金支票到银行兑现，兑现后将现金857229.58元拿走，并拿走公司现金1433.80元。詹某是利用公司报废现金支票管理不严的漏洞，谎称现金支票报废并骗取公司领导的盖章确认，之后将上述支票拿到银行兑现，并自己通过作假账进行隐瞒。公司每年的都会有会计师事务所的财务审计，据了解，詹某出示假的银行询证函及对账单给会计师事务所，以致会计师事务所不能够对我公司的账进行正确审计。其公司发现后，重新提交银行对账单及公司的账给会计师事务所进行审计，证实了詹某拿了公司的上述款项。支票管理账簿平时是由詹某负责保管的。詹某是在支票管理账簿上将支票以"写错"或"搞错"名义将支票作废做账，詹某拿作废的支票给老板审核时是连同其他正常开的支票或多张作废的支票一起拿给老板审核，由于老板对詹某比较信任，没有仔细看，老板就在詹某的支票管理账簿上支票"承认"项上签名或盖章。由于老板有时比较忙，老板会将公司的财务专用章、董事长浜某的章和会计罗某的章交给詹某自己盖，所以她就有机会假报支票作废。事发后公司对詹某职务侵占的金额进行了审计，审计结果显示詹某侵占了我公司的款项是95万多元，但后来发现公司的银行账和公司的现金日记账不符，于是就开始重新对账，发现在2006年10月16日有一笔现金送款单，金额是102500元人民币。从这张单上的字迹和款项来源其发现是詹某将之前借用公司的钱退还给公司，所以其公司在报案的时候就报詹某侵占了公司85万元人民币。詹某还给公司的10万元是通过用现金方式存到公司帐户的，是在2006年10元16日存到账户上的。其公司在报案的时候是85万多元，当时公司在报案后公司又进行了一次自查发现公司的保险柜里有9651.9元的现金，这笔现金应该是詹某走之前留下来的，公司将这笔钱减掉，詹某最终侵占公司的款项数额是846094元。詹某现在已经这笔钱还清了。其公司还欠詹某一个月的公司2917.39元。邱某辨认出被告人詹某。
(19)被告人詹某的供述：在2006年1月13日至2008年8月4日，其利用任广州浜井电子有限公司出纳职务的便利，先私自填写公司的支票，然后在公司的支票管理本上登记所这些填写的支票作废，但实际上利用这些支票到银行提取了现金后被其挪用、侵占了。其利用上述方法提取现金共计31次，金额总计959729．58元。还有2008年7月15日，其以自己私自填写一张借款单的形式，拿走公司保险柜内备用金1433．8元。其挪用、侵占公司的钱961163．38元全部借给其老公詹某1做服装生意。詹某1做服装生意很多年，一直没有赚到钱拿回家。有时其和他一起聊天时，知道他主要是缺少本钱，后来其就想办法找一些钱，给其老公詹某1作为服装生意的本钱。其跟詹某说，其可以向亲戚朋友借到钱，拿给他作为做生意的本钱，他当时没有反对，其就自作主张，后来就拿钱给他。其没有告诉他是挪用、侵占公司的钱。其每次挪用、侵占公司钱后，就拿回家。等詹某回家后，以现金形式分多次给他的。其挪用、侵占公司的钱，公司的其它人，如会计、经理他们都不知道。是其一个人偷偷地干的，没有告诉过任何人。公司每次查帐，都是熟人，其就采取应付方式躲过去了。由于挪用、侵占公司钱太多，其老公做生意亏本，当时其感觉没有钱归还了，就想一走了之。2008年8月4日，其以私事打电话向公司经理邱某请假，第二天其有发信息给邱某不到公司上班了。后来其就将手机关机并逃回老家潮州，一直没有与公司联系。当时其跟詹某说工作很辛苦不想干了，公司已批准其辞职了。2006年10月16日，其曾以现金方式向广州浜井电子有限公司银行帐户归还其挪用公司的资金款102500元。2011年11月底，其告诉家人挪用、侵占公司钱的事，后来家人帮其想办法借钱，于2011年11月26日，以现金方式向广州浜井电子有限公司归还了846094．09元。2011年11月28日，其到公安机关投案自首。黄埔公安局于2011年11月28日对其取保候审。

（四）一审判案理由
广州市黄埔区人民法院认为：根据查明的事实和所认定的证据，应认定公诉机关指控被告人的犯罪事实成立。被告人詹某作为非国有公司的财务人员，利用职务上的便利挪用本单位的资金进行营利活动，其中还将部分款项挪用后潜逃，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百七十二条的规定，构成职务侵占罪和挪用资金罪，应实行数罪并罚。但挪用资金和职务侵占的数额应分别认定为905510.38元和55653元。理由是：在2008年8月4日前，被告人詹某私自套取占用资金的总数额为905510.38元，被告人占用该部分资金的目的是为了给其丈夫进行营利活动，是准备归还的，主观上并没有非法占有资金的目的，其行为侵犯的客体是公司资金的使用权而不是所有权。这可以从其作案期间归还公司102500元和主动告知公司其占用资金的情况及归案前主动归还剩余全部占用资金等行为中体现。从客观行为上来看，本案被告人占用该部分资金的主要手段是私自填写公司支票，然后在公司的支票管理本上登记支票作废，实际将支票拿到银行套取现金，少部分采用填写现金借支单后将公司备用金拿走。并无证据证实被告人采取虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段，使所挪用的公款难以在单位财务帐目上反映出来，公司在案发之后的自查中准确核查出被告人挪用资金的数目也印证了这一点。从被告人的供述以及其丈夫詹某1的1证言可以证实被告人离开公司是因为被告人的丈夫生意亏损，被告人感到挪用的资金数额太大已经无法归还，所以逃跑，这是挪用资金后畏罪的心态，并不能以此推断其主观上对挪用的资金产生了非法占有的目的，且挪用资金的刑法条文亦明确规定挪用资金数额较大不退还的处刑等同于挪用资金数额巨大的情形。就被告人詹某于2008年8月4日再次以私填支票的方式套取公司55653元现金后即刻离开公司的行为而言，因被告人此时已完全知晓其之前占用公司的资金已无力偿还，但仍进行挪用，且携带该部分资金潜逃，说明其此时对该部分资金具有非法占有的目的，应以职务侵占罪定罪处罚。故本案中应认定被告人詹某挪用资金905510.38元，职务侵占55653元。

（五）一审定案结论
广州市黄埔区人民法院依照依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第六十九条、第七十二条、第七十三条之规定，作出以下判决：
被告人詹某犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月。总和刑期三年，决定执行有期徒刑二年九个月，缓刑三年。

（七）解说
对本案被告人行为的定性存在以下三种观点：
第一种观点认为被告人只构成挪用公款一个罪名，挪用资金的数额也应认定为961163.38元。理由是被告人由始至终的主观目的都是挪用资金供其丈夫做生意之用，并且有归还的意思表示（于2006年10月16日将其中102500元现金归还并存入公司账户），被告人发短信给公司经理后逃离的行为并不能改变其挪用资金的性质，因为她逃离公司是因为挪用的资金数额太大，其丈夫生意失败，已经无法偿还挪用的资金，其行为是畏罪潜逃不能因此就认为其行为已由挪用转变为侵占。故本案应以挪用资金罪一个罪名定罪处罚。
第二种观点认为被告人詹某的行为分别构成了挪用资金罪和职务侵占罪，挪用资金的金额为102500元。职务侵占的金额为849011.48元。理由是被告人詹某利用担任被害公司出纳和负责管理支票账簿的职务便利，通过填写公司支票骗取公司领导的盖章确认，后又谎称支票作废，但却私自将支票拿到银行兑现的方式将支票款项占为己有，且一直潜逃未归还，其行为具有隐蔽性，属于侵害了公司财物的所有权，符合职务侵占罪的犯罪构成，应依法认定其构成职务侵占罪。被告人曾与于2006年10月16日将其中的102500元归还公司，其行为虽具有隐蔽性，但其归还的行为可以推定其当时没有侵占公司该笔资金的主观故意，其仅仅只是侵犯了公司该笔资金的使用权，应依法认定其挪用该笔资金的行为构成挪用资金罪。
第三种观点亦认为被告人詹某的行为分别构成了挪用资金罪和职务侵占罪，但挪用资金和职务侵占的数额应分别认定为905510.38元和55653元。理由是：在2008年8月4日前，被告人詹某私自套取占用资金的总数额为905510.38元，被告人占用该部分资金的目的是为了给其丈夫进行营利活动，是准备归还的，主观上并没有非法占有资金的目的，其行为侵犯的客体是公司资金的使用权而不是所有权。就被告人詹某于2008年8月4日再次以私填支票的方式套取公司55653元现金后即刻离开公司的行为而言，因被告人此时已完全知晓其之前占用公司的资金已无力偿还，但仍进行挪用，且携带该部分资金潜逃，说明其此时对该部分资金具有非法占有的目的，应以职务侵占罪定罪处罚。
笔者同意第三种观点，职务侵占行为与挪用资金在犯罪主体、客观行为方式、犯罪客体等诸多方面均有相似之处，两者的主要区别是：1、侵犯的客体和对象不同。挪用资金侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金的使用权；职务侵占罪侵犯的客体是公司企业或者其他单位的财物的所有权。2、客观表现不同。挪用资金罪的客观表现为　公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为；而职务侵占罪的客观表现为公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。3、主观目的不同。挪用资金是以挪用为目的，是准备归还的，而职务侵占的目的则是非法占有，并没有归还的打算。据此，区分挪用资金罪与职务侵占罪的关键在于行为人的主观方面是否已非法占有为目的。本案中被告人采用私填支票的方式套取公司现金用于其丈夫做生意，其目的是暂时挪用，是准备归还的、并没有非法占有的目的。关于这一点，争议不大，本案争议的焦点是被告人在未归还所套用的资金的情况下畏罪潜逃，其主观目的是否已由非法使用资金转变为非法占有资金？笔者认为对此类案件不能一概而论，应对案件查明的事实作具体分析，从客观行为判断其主观目的，从而得出正确的结论。
最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中提到：挪用公款转化为贪污的认定挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否转化为贪污，应当按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。在司法实践中，具有以下情形之一的，可以认定行为人具有非法占有公款的目的： 1、根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，行为人"携带挪用的公款潜逃的"，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚。 2、行为人挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。3、行为人截取单位收入不入帐，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。 4、有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。虽然这是对挪用公款转化为贪污的认定标准，但挪用资金是否转化为职务侵占亦可参考。本案被告人占用资金的主要手段是私自填写公司支票，然后在公司的支票管理本上登记支票作废，实际将支票拿到银行套取现金，少部分采用填写现金借支单后将公司备用金拿走。并无证据证实被告人采取虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段，使所挪用的公款难以在单位财务帐目上反映出来，公司在案发之后的自查中准确核查出被告人挪用资金的数目也印证了这一点。而从被告人的供述以及其丈夫詹某1的证言则可以证实被告人离开公司是因为被告人的丈夫生意亏损，被告人感到挪用的资金数额太大已经无法归还，故也不存在有能力归还而拒不归还的情况。对于第一点，《广东省高级人民法院关于办理公司、企业或者其他单位的工作人员职务侵占、受贿、挪用资金等刑事犯罪案件适用法律若干问题的座谈会纪要》中亦明确指出"行为人挪用资金后，携带全部或部分挪用的资金潜逃，构成犯罪的，对携款潜逃部分依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚；其余部分依照刑法第二百七十二条第一款的规定，以挪用资金罪定罪处罚。"本案被告人于2008年8月4日，再次以上述私填支票的方式套取了55653元并离开被害单位的行为符合携带资金潜逃的情形，故仅对该笔资金应以职务侵占罪定罪量刑。
（张春节）