（一）首部
1、判决书字号
一审判决书：湖南省宁乡县人民法院（2013）宁刑初字第00113号
二审裁定书：湖南省长沙市中级人民法院（2013）长中刑一终字第00514号
3、诉讼双方
公诉机关湖南省宁乡县人民检察院。
被告人曹某，男，1983年11月26日出生于湖南省宁乡县，汉族，高中文化，农民。2012年11月4日因涉嫌犯以其他方法危害公共安全罪被宁乡县公安局刑事拘留，2012年11月19日被宁乡县公安局取保候审，2013年3月26日由宁乡县人民检察院取保候审，2013年4月24日由宁乡县人民法院取保候审，经本院决定，于2013年8月28日被逮捕。现押宁乡县看守所。
5、审判机关和审判组织
一审法院：湖南省宁乡县人民法院
合议庭组成人员：审判长：周晚成；人民陪审员：边玉良；人民陪审员：周绍元。
二审法院：湖南省长沙市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：梁峰；代理审判员：肖玲；代理审判员：王新平。
6、审结时间
一审审结时间：2013年10月15日
二审审结时间：2014年1月9日
（二）一审情况
1、一审诉辩主张
（1）公诉机关指控：
宁乡县人民检察院指控：2012年4月以来，被告人曹某先后从宁乡县邹某、唐某、邹某2、邹某3等农户手中购得位于沩江河内紧临新民垸大堤的三亩多农田非法采沙，挖损河堤长43米，损毁河滩地长25米，宽30米，平均深度3.85米，挖损面积约为2887.5立方米。被告人曹某从中非法获利8万余元。
经宁乡县水利水电勘查设计院勘查，被告人曹某在河内采沙的行为导致新民垸大堤外坡抗滑稳定安全系数减小，在发生50年一遇的洪水时，有发生滑坡垮塌的危险。如大堤垮塌将导致新民垸内23个村，345个村民小组、4.57万人、5.47亩耕田被洪水淹没，将给人们群众生命财产安全造成重大损失。
2012年11月4日，被告人曹某主动到宁乡县公安局投案，并如实供述了自己的罪行。
（2）被告人辩称
被告人曹某对起诉书指控的基本事实无异议，但辩称其挖的是农田，并未挖到大堤。
2、一审事实和证据
2012年8月，被告人曹某未取得采砂的行政许可，先后从宁乡县邹某、唐某、邹某2、邹某3等农户手中购得位于沩江河内紧临新民垸大堤的三亩多河滩农田非法采沙，挖损深度约为3.85米，挖损的泥、砂共约为2887.5立方米，破坏了河堤护岸及河道内护堤地。被告人曹某从中非法获利8万余元。
经宁乡县水利水电勘查设计院勘查，被告人曹某在河内采沙的行为导致新民垸大堤外坡抗滑稳定安全系数减小，在发生50年一遇的洪水时，有发生滑坡垮塌的危险。
2012年11月4日，被告人曹某主动到宁乡县公安局投案，并如实供述了自己的罪行。2013年4月，被告人曹某对河堤护岸及河道内护堤地进行了修复。
案发后，被告人曹某向公安机关退缴了违法所得45 000元，向本院退缴了违法所得35 000元。
上述事实，有下列经庭审质证的证据予以证明：（1）证人熊某、邹某2、唐某2、唐某、邹某的证言证明，其均系城郊乡茶亭寺村范家湾组村民，曹某在其手中购得位于沩江河内紧临大堤的河滩农田采砂；（2）证人陈某、高某的证言证明，其于2012年9、10月开挖机为曹某挖沙的情况；（3）现场勘验检查工作记录、指认笔录及照片证明，曹某在位于沩江河内紧临新民垸大堤的河滩田非法采砂的情况；（4）河堤护岸损毁鉴定书及宁乡县河道堤防管理站出具的证明、照片等证据证明，曹某非法采砂的行为破坏了河堤护岸及河道内护堤地，挖损深度约为3.85米，挖损的泥、砂共约为2887.5立方米，案发后已基本恢复；（5）非税收入缴款书证明，被告人曹某向公安机关退缴了违法所得45 000元，向本院退缴了违法所得35 000元；（6）户籍证明在卷；（7）到案经过证明， 2012年11月4日，曹某主动到宁乡县公安局投案；（8）被告人曹某的供述和辩解，其对上述审理查明的事实均供认不讳。
3、一审判案理由
湖南省宁乡县人民法院根据上述事实和证据认为：河砂系非金属矿产资源，被告人曹某违反矿产资源法的规定，未取得采矿的行政许可擅自采矿，情节严重，其行为已构成非法采矿罪。宁乡县人民检察院对被告人曹某的指控事实清楚，证据确实、充分。但被告人曹某非法采砂的行为客观上并不直接危害不特定多数人的生命、财产安全，与刑法第114条规定的放火、爆炸等行为在社会危害性上不可等量齐观，主观上亦无危害公共安全的故意，其行为不符合以危险方法危害公共安全罪的犯罪构成，故指控的罪名不当，本院予以变更。被告人曹某案发后自动到宁乡县公安局投案并如实供述其罪行，系自首，依法可以从轻处罚。其非法采矿的违法所得依法应予追缴。被告人曹某非法采矿的行为对河堤安全造成了一定的影响，可以酌情从重处罚；其案发后积极退赃，恢复被破坏的河堤护岸及河道内护堤地，有一定悔罪表现，可以酌情从轻处罚。
4、一审定案结论
湖南省宁乡县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，做出如下判决：
被告人曹某犯非法采矿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵原已羁押的一十六日，即自2013年8月28日起至2014年6月11日止。）
被告人曹某向公安机关退缴的违法所得45000元，向本院退缴的违法所得35000元，均予以没收，上缴国库。
（三）二审情况
(四)二审定案结论
长沙市中级人民法院于2014年1月9日作出二审裁定：准许上诉人曹某撤回上诉。
(五)解说
本案的定性涉及两个关键问题：被告人曹某的行为侵害的犯罪对象及犯罪客体是什么？河砂的法律属性是什么？
一、河滩农田并非河堤本身。从客观上看：何谓河堤，何谓堤？本案公诉机关出示的《河堤护岸损毁鉴定书》模糊了这一概念。该鉴定书标题为河堤护岸损毁鉴定书，鉴定正文却无一处提到"河堤护岸"一词，仅模糊表述为河堤；后又得出了长25米、宽30米，挖损面积约2887.5立方米河堤等不符逻辑、不符常识的结论。该鉴定鉴定对象不明确，鉴定结论不严谨，未体现鉴定的专业性，不能作为定案的依据。本案除该鉴定证明挖损了"河堤"这一概念物外，无其他证据证明被告人挖损的是"堤"。结合被告人曹某的辩解、证人证言及宁乡县河道堤防管理站出具的证明、现场照片等证据，曹某非法采砂的作业场所是河滩农田而非"河堤"本身，河滩田的毁损破坏了河堤护岸及河道内护堤地。直接挖损河堤主体情节严重将直接导致决水，应以决水罪而非以危险方法危害公共安全定罪；挖损保护河堤的河滩田，从而破坏河堤护岸及河道内护堤地只是在某种程度上损害大堤防洪功能，其危害性与直接挖河堤主体应区分开来，不可混为一谈。另外从主观上看：被告人曹某住宁乡县城郊乡钥匙冲村枫树组，正处在其所挖砂地段的河堤垸内，即使依据最简单的经验法则，其对大堤决水是持排斥态度的。综合上述主客观因素，不宜将被告人曹某行为侵害的犯罪对象评价为河堤；其侵害的客体亦非不特定多数人的生命财产安全。
二、河砂属于国家矿产资源。国土资源部国土资发[2000]322号文件规定："在行洪、排涝河道内申请开采砂石、砂金须经河道主管部门批准，涉及航道的，经河道主管部门会同航道主管部门批准后到国土资源行政主管部门办理采矿审批登记手续。采矿权人必须按照批准的范围和作业方式开采，领取采矿许可证后，方可进行采砂活动......"又规定："各级国土资源行政管理部门要认真贯彻执行矿产资源法律法规规定，切实担负起对河道砂石、砂金等矿产资源实施管理和监督的职责。"按照国务院公布的《矿产资源法实施细则》附件《矿产资源分类细目》，矿产资源既包括铁矿、铜矿、金矿等金属矿产，也包括金刚石、磷、水晶、各类建筑用砂等非金属矿产。上述法规表明：河道中的河砂属于国家矿产资源，受国家矿产资源法保护；开采河砂需经相关审批手续，禁止任何单位或者个人非法开采。
依据最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，无采矿许可证开采矿产资源的情形，属于非法开采矿产资源的行为；非法采矿造成矿产资源破坏的价值，数额在5万元以上的，属于刑法规定的"造成矿产资源破坏"情形。
曹某无证开采河砂，且破坏资源的价值达8万余元，符合非法采矿罪的犯罪构成。因此，本案以非法采矿罪对曹某定罪处刑。
（袁晓河）
【裁判要旨】1.河滩农田与河堤存在差别，挖损保护河堤的河滩田，只是在某种程度上损害大堤防洪功能，其危害性应与直接挖河堤主体相区分。直接破坏河堤主体，符合决水罪成立要件的，应以决水罪予以认定；仅破坏河滩农田，只有在危险性与破坏河堤主体（即决水）的危险性相当，且符合以危险方法危害公共安全罪的成立要件时，才可以该罪认定。2. 河砂属国家矿产资源，只有获行政许可后才可进行采砂活动。无行政许可开采矿产资源，属于非法开采矿产资源的行为；非法采矿造成矿产资源破坏的价值，数额在5万元以上的，属于刑法规定的"造成矿产资源破坏"。
