一、首部

1、判决书字号
一审判决书：西宁市中级人民法院（2013）宁刑一初字第06号刑事判决书
二审判决书：青海省高级人民法院(2013)青刑终字第29号刑事判决书

2、案由
故意杀人

3、诉讼双方
原公诉机关青海省西宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，男，汉族，1979年7月19日出生于青海省湟中县，初中文化，农民，住湟中县多巴镇。2012年10月2日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年10月17日被逮捕，现羁押在湟中县看守所。
辩护人马会军，青海乾润律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈某，男，汉族，1982年6月16日出生于青海省湟中县，初中文化，农民，住湟中县多巴镇。2012年10月2日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年10月17日被逮捕，现羁押在湟中县看守所。
指定辩护人许正华，青海海博律师事务所律师。

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织
一审法院：西宁市中级人民法院。
合议庭组成成员：审判长：赵宏博；审判员：马卫东，人民陪审员杨永良。
二审法院：青海省高级人民法院。
合议庭组成成员：审判长：王连生；代理审判员：扎西尖措；代理审判员：韩英俊。

6、审结时间：
一审审结时间：2013年4月3日
二审审结时间：2014年7月3日。

二、一审情况

（一） 一审诉辩主张
青海省西宁市人民检察院指控，2012年10月1日晚22时30分许，被告人张某、陈某和被害人董某在多巴镇×××村"老狄家食府"喝完酒出来，张某和董某发生争吵，陈某将两人劝开后，拉着董某往扎麻隆凤凰山王母庙方向走，当张某走到自家门口时，又与董某发生撕扯并殴打，陈某在劝架过程中，董某不小心踩到陈某的脚，陈某开始殴打董某，董某逃脱后，往凤凰山王母庙方向逃跑，张某、陈某追到陈义茶园门口，用拳脚、砖头将董某打倒在地后，被告人张某、陈某逃离现场，董某被"陈义茶园"员工李某发现，并拨打120进行抢救。2012年10月2日凌晨12时20分，经湟中县第二人民医院抢救无效死亡。经湟中县公安局刑事科学技术室湟公(尸)鉴(法)字[2012]058号鉴定书认定：死者董某系被他人用钝性物体击伤头部及全身多处，导致闭合性颅脑损伤死亡。
针对上述指控，公诉机关当庭出示了被告人张某、陈某的供述和辩解、证人狄某等人的证言、现场勘验检查笔录、辨认笔录、抓获经过、刑事科学技术鉴定、法医学鉴定结论、其他物证、书证。公诉机关据此认定被告人张某、陈某二人共同故意非法剥夺他人生命的行为，构成故意杀人罪，其二人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十二条的规定，提请本院依法惩处。
被告人张某庭审中辩解，我以为被害人是偷我装载机上电瓶的人，所以我就打了被害人，我用半片砖扔过去打到他后背一下。
其辩护人辩护认为，1、公诉机关指控被告人张某犯故意杀人罪，定性不准；2、被告人案发后投案，应认定为自首。3、被告人张某协助公安机关抓获被告人陈某，有立功行为，根据以上情节，希望对张某从轻判决。
被告人陈某无辩解，其辩护人辩护意见，1、公诉机关指控被告人陈某犯故意杀人罪不妥，而应认定为故意伤害罪。2、被告人陈某有投案自首情节，请求依法从轻处罚。

（二）一审事实和证据
1. 一审事实：
2012年10月1日晚9时许，被告人张某、陈某酒后先后到本村"老狄家食府"，适逢被害人董某在该食府吃饭，张某进入食府后，借醉酒无故谩骂被害人，被害人劝其说："你喝醉了，我不和你说话，你回家睡觉去吧"，为此引起被告人张某不满，食府老板见状遂将张某劝出门外。晚9时50分左右，被告人陈某与被害人董某先后离开该饭店，当被害人走出店外时，遭到被告人张某的撕扯，被害人欲提出报警时，被告人陈某以劝架时董某踩到其脚为由，与被告人张某共同殴打被害人董某，董在遭受打击后向该村凤凰山庙宇住处跑去，张某即从路边捡拾起半片砖块与陈某共同追赶董至"陈义茶园"门口，在董欲进入茶园未果时，二被告人持砖块轮流朝董的头部、肩部、背部猛击。期间，董向二被告人求饶，二人未予理睬，继续持砖块对被害人进行打击，后二被告人逃离现场。董被"陈义茶园"员工李某发现后，即拨打了"110"和"120"救助电话。次日凌晨12时20分，被害人董某经湟中县第二人民医院抢救无效死亡。2012年10月2日公安机关在青海省湟中县多巴镇×××村排查至被告人张某家门口时，被告人张某在其家中承认了参与殴寸丁被害人董某，侦查人员遂将其带回公安机关审查。经法医鉴定：死者董某系被他人用钝性物体击伤头部及全身多处，导致闭合性颅脑损伤死亡。庭审后，附带民事诉讼原告人董某2、耿某撤回了起诉，本院裁定准予撤诉。
2. 一审证据：
接受刑事案件登记表、立案决定书、破案经过及公诉机关笔录、证人李某、狄某、李某2、刘某、张某1、马某、李某3、张某2的证言、被告人张某、陈某的指认笔录、现场勘验检查工作记录、尸体检验鉴定书鉴定、扣押物品清单、户籍证明、被告人张某的供述及辩解、被告人陈某的供述及辩解。

（三）一审判案理由
被告人张某酒后无故辱骂被害人，被他人劝解后，仍纠缠不止，持砖块与被告人陈某共同对被害人致命部位长时间击打，致被害人死亡。其行为均已构成共同故意杀人罪，二被告人犯罪手段残忍，性质恶劣，后果特别严重。依法应予惩处。公诉机关指控二被告人的犯罪事实及罪名成立。被告人张某对本案的引发及被害人的死亡承担主要责任，且归案后不如实供述主要犯罪事实，在本案中起主要作用，是主犯；被告人陈某虽与张某共同殴打被害人，作用相对较小，且能够如实供述犯罪事实，属从犯，应从轻处罚。二被告人辩护律师所提二人在案发后向公安机关投案及被告人张某有立功表现的辩护意见，与法庭查证的事实及证据不符，不予采纳。

（四）一审定案结论
依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十七条、第六十四条之规定，以被告人张某犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；被告人陈某犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；

三、二审诉辩主张

张某上诉及其辩护人提出，主观上没有杀人的故意，原判定性错误；案发后主动投案，并如实供述所犯罪行，属自首；协助公安机关抓获同案犯，具有重大立功表现；原判量刑过重。辩护人还提出，张某亲属积极赔偿被害人亲属经济损失，具有悔罪表现。

陈某上诉及其辩护人提出，主观上没有杀人的故意，原判定性错误；有自首情节，又系从犯，原判量刑过重。
青海省人民检察院认为，张某具有立功表现，陈某有自首行为，但张某自动投案后未如实供述主要犯罪事实，其自首不能成立，且张某、陈某无故殴打被害人，犯罪情节特别恶劣，手段特别残忍，后果特别严重，人身危险性极大，不足以对二上诉人从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。

四、二审事实和证据
（一）二审查明的事实：
出席二审法庭的检察员，上诉人张某、陈某及其辩护人对原判认定2012年10月1日21时许，其二人酒后在多巴镇×××村"老狄家食府"遇见被害人董某时，张某借醉酒无故谩骂被害人，被人劝开后在店外又遭到张某的撕扯，被害人提出报警时，陈某以劝架时被害人踩到其脚为由，与张某共同殴打被害人，被害人向凤凰山庙宇跑去，张某、陈某追至"陈义休闲山庄"门口，二人持砖块轮番朝被害人头部、肩部、背部猛砸致被害人闭合性颅脑损伤死亡的事实均不持异议。本院予以确认。
（二）二审证据：
1. 接受刑事案件登记表、立案决定书证实，2012年10月1日22时30分许，湟中县多巴镇×××村"陈义休闲山庄"员工李某电话报案，称在"陈义休闲山庄"门口听到打架的叫喊声后，出门其看到茶园门口躺着一个满脸带血的人。110接警后指令多巴派出所赶往现场，经初查，现场躺着的人头部有外伤，经120救护车送往多巴医院抢救无效于次日凌晨死亡。
2. 证人李某报案及证言证实，2012年10月1日22时30分许，其听到茶园门口有人在喊并在砸门，当时还听到有人在骂脏话，还有打人的动静，估计有两个人在打一个人，出去见门口躺着一个男人，问他是谁，他说了一句什么话，没有听清，其用手电筒一照，看见他头上、身上全是血，就打电话报警了，并拨打120急救电话，后来派出所的民警和急救人员到了。
3. 破案经过证实，2012年10月2日，湟中县公安局多巴镇派出所民警在多巴镇×××村排查时，在张某家门口遇见张某，后在张某家中，张某主动承认了10月1日晚参与殴打被害人董某，遂将其带回公安机关审查。同时，在公安民警的安排下，由张某给陈某打电话，叫其到公安机关说明殴打他人的经过。当陈某从西宁市乘车行至多巴镇十字路口时，经张某指认在多巴镇十字路口将陈某抓获。
4. 证人狄某证言证实，2012年10月1日傍晚，张某、陈某先后来到其经营的"老狄家食府"，张某已醉酒，陈某也喝了酒，张某在饭馆里对一个到凤凰山庙里上香的东北香客无故谩骂，香客说："你喝醉了，我不和你说，回去睡觉去"，其将张某拉出了饭馆。过了5分钟左右陈某离开了饭馆。又过了10分钟，其看了一下表，是9时50分，东北香客也离开饭馆。
5. 证人李某2证言证实，被害人是内地来的香客，10月1日21时许，被害人又来吃饭，在饭馆待了一个多小时，后张某醉着进来了，是刘某把张某送进来的，其老公狄某看见张某喝醉，就骂刘某，为什么张某喝醉了送到饭馆来，其老公和张某是同学。张某在饭馆里骂了被害人一句，后来刘某和张某就出去了。陈某也喝醉酒后来到饭馆，陈某当时还和被害人喧了一会。22时许，饭馆要关门，陈某就走了，十分钟后被害人也离开了。
6. 证人刘某证言证实， 2012年10月1日，其与张某在张某叔叔家贺房，张某喝了一下午酒，后二人一起出来，张某说要去老狄家食府吃碗面，其骑着摩托车将张某送到老狄家食府，张某一进饭馆就开始乱骂人，他还骂了一个外地的香客，当时饭馆老板把其和张某说了几句，让其和张某回家，二人即离开饭馆，张某在饭馆门口站着，其回家了。另外，张某平时喝上酒把谁都骂，脾气不好，同学们为此经常劝他。
7. 证人张某1证言证实，被害人是2012年9月29日从东北来凤凰山庙里上香的，住在庙里香客房，吃饭到路边"老狄家食府"。
8. 证人马某证言证实，2012年10月1日22时许，张某回家后说："我和尕祥（陈某）喝酒后，和别人打了一架"，当时张某穿着一件灰色休闲西服、下身穿一条深蓝色牛仔裤，脚穿一双黑色皮鞋，回家后，张某把衣服脱了，第二天见张某的衣服、裤子上都是血，后公安人员将衣服、裤子、鞋拿走了。
9. 证人李某3证言证实，2012年10月1日23时许，儿媳妇给其打电话问"陈某怎么不回家"，当时其听见外面很吵，就出去叫陈某，见陈某和张某站在上凤凰山的门口，其将陈某叫回了家，陈某说"张某在打架，我劝架着"，见陈某的手背和脖子上有血，陈某洗完手后睡觉了。
10. 证人张某2证言证实，2012年10月2日早上，其老婆说"张某昨晚打架了"，二人即去张某家，张某还在睡觉，其叫醒张某骂了一顿，并让张某去派出所投案自首，后张某洗完脸与其一起出门，在门口碰上了多巴公安分局的两名民警。
11. 现场勘验检查工作记录证实，中心现场位于湟中县多巴镇×××村"陈义休闲山庄"大门南侧（门外），该山庄大门柱东侧面上距地面高55厘米、距大门左扇面5厘米处墙面上有一处8×12厘米的擦拭状红色斑迹，在大门左扇面上距地面高48厘米、距西门柱25厘米发现有一处17×7厘米的擦拭状红色斑迹，大门南侧水泥地面距大门东门柱3厘米处发现有一处40×30厘米的泊状红色斑迹，据此处红色斑迹向东南110厘米、距东南侧墙体5厘米处水泥地面发现有一处95×20厘米的泊状红色斑迹，在两处红色斑迹之间发现有明显的流柱状红色斑迹，大门南侧墙面上距地面高3厘米、距东门柱13厘米发现有一处70×90厘米的甩溅状红色斑迹，在距地面高40厘米、距东门柱15厘米处墙面上发现有一处25×40厘米的喷溅状红色斑迹，在距地面高55厘米、距东门柱80厘米处墙面上发现有一处90×95厘米的擦拭状红色斑迹，在距地面高85厘米、及东门柱高90厘米处墙面上发现有一处60×20厘米的擦拭红色斑迹，在距地面高110厘米、距东门柱260厘米处墙面上发现有一处50×40厘米的喷溅状红色斑迹。经对山庄大门南侧土坡勘查见：该土坡坡高约为200厘米，北侧紧靠水泥硬化路，在坡上距山庄大门1000厘米处有一石头堆，且在其中一块石头面上发现一处3×8厘米的泊状红色斑迹；在坡低距水泥硬化路250厘米、距凤凰茶园东墙1200厘米处土地面上发现一处5×8厘米的泊状红色斑迹；在距水泥硬化路270厘米、距凤凰茶园东墙1500米处土地面上发现一处3×7厘米的泊状红色斑迹。
12. 张某、陈某的指认笔录证实，2012年10月3日，张某、陈某带侦查人员分别指认多巴镇×××村"陈义休闲山庄"门口就是殴打被害人董某的现场。
13. 湟中县公安局（湟）公（刑）鉴（病）字[2012]058号法医学尸体检验鉴定书鉴定证实，死者双眼睑结膜中度充血，角膜重度混浊，右眼球结膜出血鼻腔有血性液体，口唇粘膜出血。头部、背部、腰部、双肩部、左臀部、四肢等多处有大小不等挫裂创和皮肤挫伤。依据头部的损伤特征分析，符合带有平面和棱角的砖石类物品的致伤特征；面部、躯干以及四肢体表的损伤符合徒手及拳脚致伤的致伤特征。死亡原因系被他人用钝性物体击伤头部及身体多部位后，致闭合性颅脑损伤，颅骨多发性骨折，硬脑膜破裂，蛛网膜下腔出血，导致休克死亡。
14. 扣押物品清单证实，侦查人员从张某处扣押西装上衣一件（有红色可疑斑迹）、蓝色牛仔裤一条（有红色可疑斑迹）、黑色皮鞋一双；从陈某处扣押白色背心一件（有红色可疑斑迹）。
15. 青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心公（青）鉴（法）字【2012】482号鉴定书证实，在排除近亲和其他不良因素的影响下，死者董某血样与现场大门旁墙面上血迹、现场大门对面树下地上血迹、现场大门地面树下地上血迹、现场铁大门上血迹、被告人张某西服外衣上血迹、牛仔裤上血迹、黑色皮鞋上血迹以上基因座的基因型相同，本地汉族（TD）通用随机群体中的似然比为2.19×1017。
16. 被告人张某供述，2012年10月1日晚，我在家门口和一个外地人打完架后那人跑了，陈某先追了上去，我从家门口捡了半块砖，走到陈义茶园门口时，陈某已经将外地人打倒在地，用砖块殴打那男的头部、背部，并用脚踢打那人，我到跟前后把半块砖也砸了过去，好像打在那个人身上，具体部位没有看清，后我用拳脚踢打他，当时那个人在求饶，打了一阵我俩就回家了。当时陈某用我的上衣顶在头上，估计是不想让那人认识。次日早晨父亲让我去投案，在门口碰上了派出所的人。
17. 被告人陈某供述，2012年10月1日21时许，我在村上"老狄家食府"喝酒，看见张某和刘某来了，当时我见隔壁桌有一个外地人在吃饭喝啤酒，我就和他喧了几句，知道他是辽宁人，来我们村凤凰山的庙里上香，10点左右，老板说要关门，我和张某就出了饭馆门，这时张某不知什么原因就和辽宁人吵起来了，辽宁人说你喝酒了我不和你说，张某就骂那个辽宁人并撕打上了，我就劝他们，辽宁人说要报警，张某把他打了几拳，我在劝时，辽宁人不小心踩了我一脚，我气坏了，就用拳头在他脸上、身上打了几拳，并用脚踹了他几下，辽宁人就沿着凤凰山的路跑开了，我就和张某追打辽宁人，一直追到茶园门口时，他想进门，但门是锁上的，张某先拿半片砖向他的头部、肩部、背部胡乱拍打，我也用拳脚打他，之后我从张某的手中接过砖块，向那人头部、肩部、背部胡乱拍打七八下，后张某又从我的手上接过砖块拍打那人，他用双手护头，后来蹲在地上，我俩就跑了。

五、二审判案理由
本院认为，上诉人张某、陈某酒后无事生非，无故殴打被害人，致被害人死亡，其行为构成故意杀人罪。其犯罪情节恶劣，手段残忍，后果严重，社会危害性大，应依法严惩。鉴于张某具有重大立功表现，且其亲属积极赔偿被害人亲属经济损失，并取得被害人亲属谅解，对其可从轻处罚。陈某虽有自首情节，但原判认定从犯不当，量刑过重的理由不能成立，不予采纳。青海省人民检察院的部分出庭意见正确，予以采纳。原判事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确。审判程序合法。

六、二审定案结论
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）、（二）项的规定，判决维持西宁市中级人民法院（2013）宁刑一初字第6号刑事判决第一项中的定性部分及对陈某的量刑部分；撤销西宁市中级人民法院（2013）宁刑一初字第6号刑事判决第一项中对张某的量刑部分；上诉人张某犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；

七、解说
（一）自首及立功的认定问题：
根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。上述规定明确了成立自首必须同时具备两个条件，即"自动投案"和"如实供述自己的罪行"。本案中，湟中县公安局刑侦大队出具的"到案经过"及情况说明和侦查人员的证言及张某的供述均能够证实张某案发后主动投案。但张某自投案后至一审判决前的供述证实，其对主要犯罪事实即持砖块反复击打被害人头部的事实均未如实供述，只承认持砖块朝被害人甩打了一下。张某虽然自动投案，但没有如实供述主要犯罪事实，故其行为不构成自首。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，"协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的......应当认定为有立功表现"，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条规定，"犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，属于《解释》第五条规定的'协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人'：1.按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；2、按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；......"，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，"协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）的......应当认定为有重大立功表现"，"前款所称'重大犯罪'、'重大案件'、'重大犯罪嫌疑人'的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形"。被告人张某归案后，在公安民警的安排下，两次给陈某打电话，将陈某叫到多巴镇十字路口，经其指认后公安人员将陈某抓获。根据上述规定，张某的行为符合重大立功表现。
陈某接到张某的电话后，从西宁前往湟中县多巴镇去派出所交代10月1日晚殴打被害人的事，赶到多巴镇十字路口时被抓。陈某接到张某的电话后当即答应去派出所，并从西宁前往湟中县多巴镇，说明其有自动投案的愿望和行为，是在投案途中被抓。且陈某在侦查、起诉、审判阶段均对所犯罪行供认不讳。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定"经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案"和《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款"犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首"的规定，陈某的行为属自首。
（二）如何体现宽严相济刑事政策
张某、陈某二人在共同犯罪中，持砖块先后殴打被害人，共同致被害人死亡，本案起因虽系张某酒后滋事引发，但二人在实施犯罪过程中手段、情节相同，作用、地位相当，不应划分主从犯，原判认定陈某为从犯不当，应予纠正。且在二审期间，张某亲属积极赔偿被害人亲属经济损失35万元，取得了被害人亲属谅解。张某故意非法剥夺他人生命，情节恶劣，手段残忍，后果严重。但鉴于其具有重大立功表现，且其亲属积极赔偿被害人亲属经济损失，取得被害人亲属谅解，对其可从轻处罚。综合考虑二人的手段及法定量刑情节，对张某判处无期徒刑更适当，可以取得良好的法律效果和社会效果。
（周蔚）