（一）首部

1．判决书号：河南省焦作市马村区人民法院（2013）马刑初字第64号判决书。

2．案由：盗窃。

3．诉讼双方：
被告人：王某，男，1976年8月15日出生，汉族，个体户。
被告人：郝某，男，1967年4月5日出生，汉族，农民，
公诉机关：河南省焦作市马村区人民检察院，检察员邵岳蕊、刘喆。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：河南省焦作市马村区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：郑承涛；审判员:王然；人民陪审员：王六枝。

6．审结时间：2013年7月29日。

(二）诉辩主张

公诉机关指控称，2012年12月至2013年4月2日期间，被告人王某将货车加装水箱后，伙同被告人郝某利用以加满水的空车称重、以放完水的满载车过磅出矿区的方法，诈骗古汉山矿煤泥，共25车次。经侦查实验和价格鉴定，赃物价格共计8023.8元。
公诉机关为证明其指控的上述犯罪事实成立，向本院移送并当庭出示了有关书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据。公诉机关认为被告人王某、郝某诈骗公共财物，数额较大，其行为应当以诈骗罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪，被告人王某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人郝某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。请依法惩处。

（三）事实和证据
河南省焦作市马村区人民法院经公开审理查明，2012年12月至2013年4月2日期间，被告人王某将货车加装水箱后，伙同雇佣的司机被告人郝某，采用以加满水箱水的空车称重、以放完水箱水的满载车过磅出矿区的方法，盗取与加装水等重的煤泥0.86吨。2012年12月份，盗窃煤泥2次，价值705.2元；2013年1月至2013年4月，盗窃煤泥23次，价值7318.6元。综上，共盗窃25车次，价格共计8023.8元。案发后，被告人王某退还给被害单位古汉山矿煤泥共计13.16吨。
上述事实，有下列证据在案证实：
1、 户籍证明，证实二被告人的年龄。
2、 扣押、物品清单，证实已扣押作案的四轮货车。
3、 地销煤发货单，证实2012年12月至2013年4月期间，牌照为豫XXXXXX的货车在古汉山矿拉煤泥的详细情况。
4、 返还物品清单，证实被告人王某退还给被害单位古汉山矿煤泥共计13.16吨。
5、 发破案经过、抓获证明，证实本案的发破案经过、及被告人王某、郝某被抓获归案的情况。
6、 侦查实验笔录，证实作案货车加满水和放完水的车重相差0.86吨。
7、 价格鉴定意见，证实2012年12月煤泥价格为每吨410元，2013年1月至4月煤泥价格为每吨370元。
8、证人荆某、陈某、闫某的证言，证实2013年3月份，王某卖给闫某三车煤泥、每车十来吨，每吨390元。2012年腊月王某卖给陈某三车煤泥，共三十多吨，每吨400元左右。2012年腊月牌照为豫H××××9的货车卖给荆某一车煤泥，约十来吨。
9、被告人王某的供述，证实 2012年12月至2013年4月2日期间，其使用并教会郝某用加满水箱水的空车过磅进入矿区，增加车皮的重量，装满煤泥后，在矿区内无人场所将水箱的水放完，出矿区过磅时，多拉出等同于水箱内所加水的重量的煤泥。共计作案25次，所得煤泥卖了约5000元，由其本人于日常消费。郝某未参与分赃。
10、被告人郝某的供述，证实2012年12月至2013年4月2日期间，王某教会其利用水箱加满水和放完水的重量差，多拉古汉山矿的煤泥。共计作案25次。其未分赃。
以上证据，经法庭查证属实，确实充分，足以认定。

（四）判案理由
河南省焦作市马村区人民法院经审理认为：被告人王某、郝某以非法占有为目的，多次秘密窃取公共财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。本案中二被告人利用加满水的空车称重，以放完水的满载车过磅的方法取得的与加装水等重的部分煤泥，被害人并不知情，对该部分的煤泥被害人也没有主观的处分意思，并非自愿交付该部分煤泥。二被告人在被害人未发觉的情况下秘密窃取所得才是取得被害人煤泥的关键行为。公诉机关指控的犯罪事实成立，但罪名应予更改。本案系共同犯罪，被告人王某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人郝某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。二被告人如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。二被告人部分退赔，量刑时酌情从轻处罚。故以盗窃罪对其定罪量刑。

（五） 定案结论
河南省焦作市马村区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、王某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金3000元，于本判决生效后三日内缴纳。
二、郝某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元，于本判决生效后三日内缴纳。
三、扣押的作案工具豫H××××9货车予以没收。

（六）解说
该案在审理中，形成两种不同意见。
第一种意见认为，被告人王某、郝某构成诈骗罪。被告人以隐瞒真相的方式，即以加满水箱水的空车称重、以放完水箱水的满载车过磅出矿区的方法，骗取被害人煤矿方的信任，诈骗煤矿方25车煤泥共计8023.8元，符合诈骗罪的构成要件。
第二种意见认为，被告人王某、郝某成盗窃罪。被告人以非法占有采为目的，秘密采取加装水箱、加满水、放完水的手段，在被害人煤矿方毫不知情且主观上没有处分0.86吨煤泥的真实意思和行为下，秘密窃取煤矿方25车价值8023.8元的煤泥，应构成盗窃罪。
持诈骗罪的观点认为，被告人王某、郝某的行为符合诈骗罪客观方面的特征。诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的客观方面一般表现为先后有序的四个部分：行为人实施诈骗行为；使他人陷入错误认识；他人基于错误认识自愿处分财产；行为人获取财产或财产性利益。这四个行为具有一定的客观逻辑顺序，形成一个前后紧密相连的因果锁链。本案中，被告人在整个犯罪过程中，主要实施四个行为：在货车底部私自加装一个水箱，将水箱装满水，在矿内无人场所放完水箱水，用货车将一车厢煤泥拉出矿外。前三个行为对煤矿方来说，虽具有秘密性，但其主要性质和作用还是诈骗。理由是：加装水箱、加满水、放完水这三个行为，对空厢货车（以下简称"车皮"）来说，三个行为组合形成的主要作用和效果是，改变了"车皮"重量。交易时，被告人王某、郝某向被害人煤矿方故意隐瞒了"车皮"变轻的事实，对煤矿构成了欺诈，导致煤矿方认识错误而"自愿"交付一车厢煤泥，其行为构成诈骗罪，同时也体现了诈骗罪多是智能型、交易性犯罪的一般特征。
第二种意见是被告人的行为构成盗窃罪。
笔者同意第二种意见。理由是：盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次窃取公私财物的行为。在交互使用欺骗与窃取手段的案件中,行为人采取了什么手法，被害人是否具有处分其财产的真实意思和行为，多种犯罪行为交织时那种行为是主要方法和手段，这些往往是区分诈骗罪与盗窃罪的关键之处。
第一，被告人王某、郝某的行为符合"秘密性"的特征。秘密性体现在：（1）主观认识上的秘密性，即盗窃手法，被告人在主观上不想让被害人知道；（2）手段上的秘密性，即盗窃手段不为被害人所知；（3）结果上的秘密性，即被害人并不知财物实际已经被被告人所控制。也就是说，行为人采取自认为不为财物所有者、保管者或经手者所发觉的方法，暗中将财务获取的行为,并且被害人对自己的财物占有控制权利受到破坏时毫不知情。本案中，被告人主观上认为，秘密采取加装水箱、加满水、放完水这些手段，暗中将0.86吨煤泥拉出煤场，被害人煤矿方没有发觉。当满载包含0.86吨煤泥的货车过磅出矿后，煤矿方在毫不知情的情况下，丧失了对0.86吨煤泥的财产所有权。
第二，被害人煤矿主观上没有处分0.86吨煤泥的真实意思和行为。区分盗窃与诈骗的关键还在于，被害人有没有处分其财产的真实意思和行为。在盗窃犯罪中，被害人既没有处分财产的真实意思，也没有处分财产的行为。而诈骗犯罪最本质的特征表现为，因行为人的欺诈而使被害人陷入错误认识，从而"心甘情愿"的处分其财产，本案中,被害人煤矿方主观上，没有处分其0.86吨煤泥的真实意思。被告人王某、郝某也没有花言巧语骗取过磅员信任，让其自觉交付煤泥。
第三，被告人王某、郝某的诈骗行为仅作为盗窃的方法和手段。在盗窃行为与诈骗行为相互交织时，如何定性，还要综合考量犯罪的方法和手段。行为人通过实施一些诈骗行为，为盗窃行为做准备、创造条件，对财物的最终取得方式还得靠窃而非骗，那么应定盗窃罪，这时的诈骗行为，仅表现为犯罪的辅助方法和手段。被告人用加装水箱、加满水、放完水这些欺诈手段，是为窃取0.86吨煤泥创造条件，起到了准备作用。通过欺诈取得对财物的持有，不是被告人的目的行为，而只是其实现占有财物目的的辅助手段行为。因此被告人非法获取财物的最终取得方式，是窃取而非诈骗。另外，被告人归案后的供述是"为了偷点煤泥"，符合主客观相一致原则。被告人王某、郝某应构成盗窃罪。
（徐登山　郑承涛）