（一）首部

1.一审判决书：扶绥县人民法院（2014）扶刑初字第172号刑事判决。

2.案由：盗窃。

3.诉讼双方当事人：
公诉机关广西壮族自治区扶绥县人民检察院，检察员：李华海。
被告人韦某，男，1965年12月20日出生于广西扶绥县，壮族，初中文化，农民，住广西扶绥县。因本案于2014年3月29日被刑事拘留，同年5月6日被执行逮捕。
辩护人谢永学，广西进安律师事务所律师。
被告人马某，男，1966年12月22日出生于广西南宁市，壮族，小学文化，农民，住广西南宁市。因本案于2014年3月29日被刑事拘留，同年5月6日被执行逮捕。
被告人黄某，男，1976年8月23日出生于广西南宁市，壮族，小学文化，农民，住广西南宁市。因本案于2014年3月29日被刑事拘留，同年5月6日被执行逮捕。
辩护人莫天亮，广西进安律师事务所律师。
被告人梁某，男，1976年1月19日出生于广西隆安县，壮族，小学文化，农民，住广西隆安县。因本案于2014年3月29日被刑事拘留，同年5月6日被执行逮捕。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织：
一审法院：崇左市扶绥县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：黄忠信；代理审判员：邓陆蔚；人民陪审员：陈桂丽

6.审结时间：
一审审结时间：2014年8月27日

（二）诉辩主张

（1）公诉机关指控，2014年春节后的某一天，在被告人韦某的提议、指使下，被告人马某、黄某、梁某窜到扶绥县被害人方某家中，由韦某提供绳子和木棍，马某和黄某负责作案，梁某负责开车，将方某放置在家中的一对石墩盗走。并将石墩卖给韦某，得款3200元，马某、黄某、梁某平分。经自治区文化厅鉴定，该对石墩为清代中期石雕柱础，定为一般文物。经扶绥县价格认证中心鉴定，被盗的两个石墩价格为3 570元。公诉机关认为，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定应以盗窃罪追究被告人韦某、马某、黄某、梁某的刑事责任，并认为被告人马某、黄某、梁某具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。

（2）被告人及其辩护人辩称：被告人马某、黄某、梁某及辩护人莫天亮对公诉机关指控的罪名及事实均无异议；被告人韦某及其辩护人谢永学对指控的罪名无异议，但辩称韦某不得提议、指使马某等人去偷盗石墩；韦某属自首的辩护意见；辩护人莫天亮提出被告人黄某在共同犯罪中是从犯的辩护意见。

（三）事实和证据
经审理查明，2014年春节刚过不久的某天晚上，在被告人韦某的授意下，被告人马某、黄某乘坐由梁某驾驶的一辆面包车，一起去之前已由马某踩点过的扶绥县被害人方某的家偷盗石墩。在去的路上，马某打电话叫韦某送来作案用的绳索和木棍。马某、黄某、梁某到达被害人方某的家后，即撬门进入大院里盗走了一对石墩，并即刻将该对石墩拉运至扶绥县中东镇XX村路口往XX村方向的路段，卖给在路边等候收赃的韦某，得款3 200元。之后，马某、梁某各分得1 100元，黄某分得1 000元。案发后，该对石墩已由公安机关依法扣押，并发还了失主。经广西壮族自治区文化厅鉴定，该对石墩为清代中期石雕柱础，定为一般文物。经扶绥县价格认证中心鉴定，被盗的该对石墩价值3 570元。
另查明，被告人马某、黄某、梁某归案前，已在南宁市公安局西乡塘分局供认了公安机关尚未掌握的他们于2014年年初在扶绥县一村庄盗走一对石墩，后卖给韦某的事实。
在本案审理过程中，被告人马某、黄某、梁某的亲属各自代其退出违法所得1 100元、1 000元、1 100元。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实方某2发现其胞弟方某家的一对石墩被盗后，于2014年3月24日报案，公安机关于次日决定立案的事实。
2、被害人方某的陈述，述称其放置在位于扶绥县自家中的一对石墩于2014年正月初被他人盗走，案发时是其胞兄方某2打电话告诉其的。
3、证人方某2的证言，证实2014年年初,其发现方某家中大院内，那对祖传的石墩被盗了。
4、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单及搜查过程照片，证实2014年3月31日，公安机关对韦某的家搜查过程中查扣了涉案的一对石墩，后发还给失主的事实。
5、现场勘查笔录、现场图、现场照片、现场指认笔录及照片，证实：（1）案发现场位于中东镇XX村XX屯X号及现场的概况；（2）马某、黄某、梁某与韦某交易盗来的石墩位于中东镇XX村路口至XX村路段的事实。
6、辨认笔录及相片，证实：（1）韦某辨认出将石墩卖给其的 "老马"就是马某的事实；（2）马某辨认出为其偷盗石墩提供绳索、木棍并将石墩买走的"韦老板"就是韦某的事实；（3）马某辨认出和其一起参与偷盗石墩的"阿X"就是黄某的事实；（4）黄某辨认出案发当晚拿来绳索和木棍给他们用于搬运偷盗的石墩的人就是韦某的事实。
7、广西壮族自治区文化厅关于出具鉴定意见的函，证实本案被盗的该对石墩经三位专家进行鉴定，确认该对石雕柱础年代为清代中期，具有一定的历史和艺术价值，定为一般文物，受国家法律保护。
8、价格鉴定书及鉴定意见通知书，证实被盗的该对石墩价值为3 570元，以及该鉴定意见已通知了被害人及四被告人。
9、通话记录清单，证实手机号155XXXXXXXX（韦某）与手机号155XXXXXXXX（马某）之间在2014年1-2月份有多次通话记录，其中2014年2月6日晚上的通话特别频繁。
10、扶绥县公安局中东派出所出具的犯罪嫌疑人到案经过说明，证实2014年3月25日被害人方某到中东派出所报案，公安机关在调查中发现昌平乡的韦某家中放置的大量石墩中，有一对与方某被盗的石墩极为相似。经查询"广西警务信息综合应用平台"系统，发现韦某涉嫌盗窃案被南宁市公安局西乡塘分局采取强制措施。在该系统上，还发现同案人马某、黄某、梁某在供述中提到他们曾到扶绥县中东镇境内偷盗了一对石墩，之后卖给了韦某。后扶绥县公安局中东派出所于2014年3月28日前往南宁对韦某、马某、黄某、梁某依法进行传唤。到案后，马某、黄某、梁某如实供认于2014年年初到中东镇境内在韦某的帮助下盗走方某一对石墩的事实；而韦某到案后只承认收购石墩的事实。
11、户籍证明，证实被告人韦某、马某、黄某、梁某的身份情况。
12、被告人韦某在公安机关的供述及在庭审中的供认，证实2014年春节后的某天晚上，其为马某等三人去偷盗石墩时提供了绳索和木棍，后又于当晚将马某等三人偷盗来的石墩以3 200元的价格予以收购，交易的地点是在中东镇XX村路口往XX村方向的路段。
13、被告人马某的供述，证实2014年春节后不久的某天，韦某带其至中东镇某地的一户人家大门外，说里面有一对石墩，要是其能偷出来卖给韦某，韦某就给其3 000元钱。之后的某个晚上，其便伙同"阿X"（被告人黄某）及一名隆安县的男青年去该户人家偷盗石墩，是一起乘坐由该名隆安县男青年驾驶的一辆面包车前往。在去的路上，其打电话叫韦某送来作案用的绳索和木棍。在到达该户人家后，他们撬门进入大院里盗走了一对石墩，后用车拉至XX村附近与在该处等候收赃的韦某进行了交易，得款3 200元，其和该名隆安县的男青年各分得1 100元，而"阿X"（被告人黄某）分得1 000元。
14、被告人黄某的供述，证实2014年春节刚过不久的某天晚上，其伙同马某、梁某带上由韦某提供的绳索和木棍，乘坐由梁某驾驶的一辆面包车去到中东镇某村的一农户，撬门进入大院内盗走了一对石墩。后用车拉至某路段的公路边卖给了等候收赃的韦某，得款3 200元，其分得1 000元。
15、被告人梁某在公安机关的供述及在庭审中的供认，证实2014年春节刚过不久的某天晚上，其伙同马某、黄某带上由韦某提供的绳索和木棍，乘坐其驾驶的一辆面包车去到中东镇某村庄，盗走了一对石墩。后用车拉至中东镇XX村方向的公路边，卖给在该处路边等候的韦某，得款3 200元，其分得1 100元。

（四）判案理由
扶绥县人民法院经审理认为：被告人韦某、马某、黄某、梁某以非法占有为目的，结伙采用秘密手段入户窃取他人财物, 数额较大，四被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，构成盗窃罪，公诉机关指控四被告人犯盗窃罪的罪名成立，依法应处三年以下有期徒刑，并处罚金。在共同犯罪中，四被告人积极参与，均起主要作用，都是主犯，应按照其所参与的全部犯罪进行处罚。因此，对辩护人莫天亮提出黄某是从犯的辩护意见，不予采纳。马某、黄某、梁某在归案前如实供认了公安机关尚未掌握的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。关于辩护人谢永学提出韦某具有自首情节的辩护意见，经核查，韦某在归案前后均没有如实供认自己的犯罪事实，因此对辩护人谢永学该辩护意见，不予采纳。马某、黄某、梁某主动退出违法所得，量刑时可酌情予以考虑。

（五）定案结论
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十一条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款、第十四条之规定，判决如下：
一、韦某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元;
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月29日起至2014年9月28日止。罚金已缴纳）。
二、马某犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元;
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月29日起至2014年8月28日止。罚金已缴纳）。
三、黄某犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元;
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月29日起至2014年8月28日止。罚金已缴纳）。
四、梁某犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元;
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月29日起至2014年8月28日止。罚金已缴纳）。
五、马某、黄某、梁某各自退出的违法所得1 100元、1 000元、1 100元，予以没收，上缴国库。

（六）解说
在一般共同犯罪的主从犯认定中，判断是否为主犯主要是看他是否起了主要作用，即根据他参加事实的共同犯罪活动中所处的地位、实际参加的程度、具体罪行的大小、对社会造成的危害作用等进行全面的分析评判。本案中，黄某全程积极伙同他人参与盗窃、销赃的犯罪活动，其情况与其他共犯不相上下，均起主要作用，应认定为是主犯。关于自首问题，根据刑法第六十七条第一款的规定，自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。公安机关的到案情况说明，证实韦 某的犯罪事实在归案前虽被发觉，但其尚未接到讯问、未被采取强制措施前，并没有主动、直接到公安机关、人民检察院或人民法院投案，且在归案后也没有如实交代自己的伙同他人实施盗窃的主要犯罪事实。因此不能认定韦某具有投案自首的情节。
（梁金玲）