（一）首部
1．判决书字号
一审判决书：湖南省辰溪县人民法院（2014）辰刑初字第132号。
3.诉讼双方
公诉方：湖南省辰溪县人民检察院。
被告：刘某，男，1977年7月15日出生于湖南省辰溪县，汉族，初中文化，无业。
5.审判机关和审判组织
一审法院：湖南省辰溪县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：朱顺晟；审判员：周汝玉；人民陪审员：谢东
6．审结时间：
一审审结时间；2015年1月6日。
(二)一审情况
1．一审诉辩主张
(1)公诉方指控
一、贩卖毒品罪
2014年5月，被告人刘某多次窜至怀化市区购买毒品海洛因，除部分自己吸食外，其余打包成小包子贩卖给吸毒人员黄某吸食。2014年6月4日21时许，被告人刘某窜至辰溪县自家楼下，欲再次贩卖毒品海洛因时被公安民警抓获，从其身上缴获毒品海洛因包子15个，重3.05克。
二、非法持有毒品罪
2014年6月3日，被告人刘某伙同张某（另案处理）窜至怀化，从一个叫"瞎子"的人手中购进毒品海洛因，其中张某购进10余克。二人回到辰溪后，张某将购进的毒品放在被告人刘某家中，次日，公安民警从被告人刘某家将该毒品海洛因查获。经称量，重10.36克。
(2)被告
被告人刘某对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议无异议。
2.一审事实和证据
湖南省辰溪县人民法院经公开审理查明：
一、贩卖毒品罪
2014年5月的一天，被告人刘某从怀化市区一个叫"瞎子" （另案处理）的人手中购得毒品海洛因，除部分自己吸食外，其余打包成小包子，先后二次贩卖给吸毒人员黄某吸食。具体分述如下：
1、2014年5月初的一天12时许，被告人刘某在老百货公司门口，将一个毒品海洛因包子（重约0.06克）贩卖给吸毒人员黄某，得赃款80元。
2、2014年6月2日15时许，被告人刘某在老百货公司门口，将一个毒品海洛因包子（重约0.06克）贩卖给吸毒人员黄某，得赃款80元。
2014年6月4日21时许，被告人刘某在辰溪县自家楼下，欲再次贩卖毒品海洛因时被公安民警抓获，从其身上缴获毒品海洛因包子15个，重3.05克。
二、非法持有毒品罪
2014年6月3日，被告人刘某伙同张某在怀化市区从一个叫"瞎子"的人手中购进毒品海洛因，其中张某购进10余克。二人回到辰溪后，张某将购进的毒品放在被告人刘某家中。次日，公安民警从被告人刘某家将该毒品海洛因查获。经称量，重10.36克。
上述事实有下列证据证明：
（1）、被告人刘某的供述。
（2）、证人黄某的证言。
（3）、证人张某1的证言。
（4）、检查、提取笔录及物证照片，扣押物品清单，称量笔录，毒品收缴专用收据。
（5）、勘验笔录、图及照片。
（6）、辰溪县公安局物证鉴定室公（辰）鉴（毒）字［2014］006号物证鉴定书。
（7）、辰溪县公安局湘辰公禁毒尿检字［2014］第57号、第58号、第59号尿样检测报告书，辰公（张）决字［2014］第0168号、第169号公安行政处罚决定书。
（8）、湖南省辰溪县人民法院（2008）辰刑初字第58号刑事判决书及刑满释放证明书。
（9）、到案经过。
（10）、户籍证明。
（11）、视听资料。
3．一审判案理由
湖南省辰溪县人民法院根据上述事实和证据认为：被告人刘某违反国家毒品管理规定，明知是毒品海洛因而予以贩卖，且非法持有毒品海洛因10.36克，其行为分别构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人刘某以贩养吸，对于从其身上查获的毒品海洛因3.05克应认定为其贩卖毒品的数量，故被告人刘某贩卖毒品的数量为3.17克。被告人刘某因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，系毒品再犯，从重处罚。被告人刘某归案后，如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚。被告人刘某一人犯数罪，应当数罪并罚。
4．一审定案结论
湖南省辰溪县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第三百四十八条，第三百五十六条，第六十九条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：
被告人刘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月5日起至2016年6月4日止；罚金限判决生效后十日内一次性缴纳。)
(三)解说
该案涉及到被告人贩卖毒品行为和非法持有毒品行为是吸收关系还是数罪并罚的问题。毒品犯罪的客体是国家对毒品的管制，客观要件是行为人违反毒品管理法规，从事各种具体哦的毒品犯罪活动。刑法第三百四十七条第四款规定，"走私、贩卖、运输、制造鸦片不满两百克、还或因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；"第三百四十八条规定，"非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。"
本案中，被告人刘某贩卖毒品海洛因3.17克，构成贩卖毒品罪。张某（另案处理）购进的10.36克毒品海洛因存放在被告人刘某住处，此部分非法持有毒品的行为与其自身贩卖毒品的行为没有必然联系，没有同一性，两行为也就不存在牵连或吸收关系，故被告人刘某构成非法持有毒品罪，实行数罪并罚。
一、关于走私、贩卖、运输、制造毒品罪的理解
走私、贩卖、运输、制造毒品罪是指明知是毒品而故意实施贩卖、运输、制造毒品的行为。本罪侵犯的客体是国家对于毒品的管理制度和人民的生命健康。行为人在实施贩卖、运输、制造毒品的行为的同时，必然会非法持有毒品，定贩卖、运输、制造毒品罪。
二、关于非法持有毒品罪的理解
非法持有毒品罪，是指明知是鸦片、海洛因、甲基苯丙胺或者其他毒品，而非法持有且数量较大的行为。通俗认为，非法持有毒品罪是针对那些当场查获非法持有数量较大的毒品，行为人拒不说明持有毒品的目的、来源，又没有足够证据证明其犯有走私、贩卖、运输、制造毒品的行为或者窝藏毒品的行为，而以非法持有毒品罪定罪量刑。如果行为人是故意为毒品犯罪分子窝藏毒品，达到逃避司法机关法律制裁的目的，以窝藏毒品罪定罪量刑。
三、关于罪数问题的理解
罪数是解决一罪还是数罪的问题，区分标准主要有以行为、犯意、被侵害的法益、符合犯罪构成等几种方法，主要有一行为一罪、数行为一罪、数罪。一行为一罪主要有继续犯、想象竞合、法条竞合，在判断上较为简单，笔者在此处不再展开；数行为一罪较为复杂，其中吸收犯和牵连犯是容易混淆和出错的。吸收犯，是数个行为，一个行为吸收了其他行为，仅成立吸收行为的罪名。数行为相互独立，触犯不同罪名，且前行为是后行为的必经阶段，后行为是前行为的发展结果。主要是重行为吸收轻行为、实行行为吸收预备行为。牵连犯是犯罪的手段行为和目的行为触犯不同罪名，原因行为与结果行为触犯不同罪名，具有牵连关系，在实践中经常结合在一起，具有类型化的特征，才能构成牵连犯。原则上是择一重罪论处，例外是数罪并罚。数罪并罚时行为人实施了数个完全不同的犯罪，犯罪故意、侵犯法益、触犯罪名都不相同。
(孙跃斌)
【裁判要旨】走私、贩卖、运输、制造毒品以持有毒品为前提。当走私、贩卖、运输、制造的毒品与非法持有的毒品具有关联性和同一性时，应以吸收犯的原理认定为一罪；当走私、贩卖、运输、制造的毒品与非法持有的毒品不具有关联性和同一性时，则应分别认定，并在符合刑法规定的前提下数罪并罚。
