(一)首部
1、判决书字号:
一审判决书:北京市海淀区人民法院(2008)刑初字第1121号
二审判决书:北京市第一中级人民法院(2008)刑终字第2105号
3、控辩双方
公诉机关:北京市海淀区人民检察院,代理检察员叶衍艳
被告人(上诉人):李某,男,22岁,江苏人,南京顺丹网络科技有限公司员工。2007年5月31日被羁押,同年6月29日被逮捕。
被告人:王某,男,24岁,江苏人,网易公司华东区员工。2007年5月31日被羁押,同年6月29日被逮捕。
一审辩护人程东胜,北京市功道律师事务所律师。
5、审判机关、审判组织
一审法院:北京市海淀区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:朱军;人民陪审员:罗秀芳、杜鹃。
二审法院:北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:宋之愉;代理审判员:冯哲、关芳。
6、一审审结时间:2008年6月19日(经北京市海淀区人民法院批准依法延长审限)。
二审审结时间:2008年7月22日
(二)一审情况
3、事实和证据
北京海淀区人民法院经公开审理查明事实:被告人李某于2007年3月28日凌晨,经事先预谋,由被告人李某负责在南京市"菜鸟行"网吧内租用电脑,配合他人远程访问操作该电脑,利用该电脑访问北京市数字巅峰科技有限公司星空平台,进行网上购买网络游戏充值点卡的操作,在交易成功后,再利用黑客手段,登陆北京市数字巅峰科技有限公司在yeepay支付平台下的管理帐号,将已支付货款退回。被告人李某伙同他人,在当日凌晨1点56分至3点21分反复进行上述操作,共窃取各类网络游戏充值点卡2073张,经鉴定价值人民币39 153.52元。经查,涉案计算机服务器位于北京市海淀区北峰窝路18号。
被告人王某在明知上述网络游戏充值点卡为犯罪所得的情况下,仍然利用网络帮助被告人李某进行销售,获利人民币3000余元。在本院审理期间,被告人王某在其家属协助下退赔了非法所得人民币3000元,现扣押在案。
2007年5月31日,被告人王某被抓获。公安机关根据被告人王某提供线索于当日将被告人李某抓获。
上述事实有下列证据证明:
(1) 被告人李某的供述,证实其曾供述2007年3月,其通过网友认识一个网名叫"这人消失了"(网名号52009XXXX)的男子。该男子在与其QQ聊天时,说要卖给其一些游戏充值卡,其同意购买这批卡。后通过QQ聊天,"这人消失了"告诉其要到一个专门卖游戏点卡充值卡的网站去盗卡,采取先购卡,再用盗来的最高管理账号把购卡费用退回的方法盗卡,但这个方法需要其帮助。其为了买到这些卡就同意了。"这个人消失"先让其帮忙弄张带网银的银行卡,其还没弄来,对方就又说在盗卡的时候要其去一家网吧开台电脑,对方会用远程操纵其开的电脑进行操作,其也同意了。2007年3月28日凌晨,其到其暂住地附近的"菜鸟行"网吧开了一台电脑,用QQ的远程协助模式让"这个人消失"进行操作,其看见对方从其电脑上打开了一个专门卖卡的网站,然后进入该网站购卡,但对方的帐户金额一直都是快减到底点时又补了上来。后对方就让其买卡,其共购买大约3万元的卡,有魔兽世界、热血江湖等游戏充值点卡。"这个人消失"后利用远程操作把其电脑上的操作记录全部消除掉后,就把那些卡的电子密码发给其,其先后打给了对方18000元钱。后其将该些卡一部分通过淘宝网卖掉,一部分让王某销售了,还有一部分其充值到王某的游戏账号中连同账号一起卖掉。王某知道这些卡的来路有问题,是"黑卡",其给了王某5000元,其中2000元是还给王某的钱,另外3000元是其给王某售卡的好处费。后其被抓获。
(2)被告人王某的供述,证实其曾供述2007年3月底,李某从一个叫"这个人消失"的人处进了一批游戏充值点卡,有网易一卡通、魔兽世界等。其知道这些卡是"这个人消失"偷来的电子卡密,但李某与这人具体怎么谈的,以及这个人是怎么偷卡的,其不清楚。李某钱不够问其借了2000元,并说事后给其一些好处。后来,因为有一部分卡出了问题被人查封,李某为了避免损失,把一部分点卡充值到其热血江湖的帐户中,并让其帮助通过其淘宝网上的商店进行销售,由他自己找买家谈好后把钱打入其支付宝的帐户中。其共帮助李某卖了3000元左右的卡,卖得的钱其转给了李某,后李某给了其5000元,2000元是还其的钱,3000元是给其的好处费。同年5月3日,其被在南京被抓获。
(3)证人毋某某证言,证明其所在单位北京数字巅峰科技有限公司在"www.xingkong.com"网站上经营游戏点卡和手机充值卡销售业务,其公司与北京通融通信息技术有限公司签订"yeepay"电子支付平台的合同,客户在其公司购买物品时通过支付平台进行付款。2007年3月28日,其公司发现有人通过先购卡付款再退款的方式盗取其公司17.9万元的游戏点卡,有热血江湖、飚车、传奇、光宇一卡通、魔兽、天堂、网易一卡通等游戏点卡的事实,以及盗卡人的各种注册信息。
(4)证人程某某的证言,证明其在南京菜鸟行网罗服务中心负责收费和客户身份证登记,其所在网吧是24小时营业,网吧统一IP地址为218.2.109.XXX。
(5)被告人李某于2007年3月24日至25日用QQ(号码:20XXXX;网名:"死人")与网名为"这个人消失"(QQ号为52009XXXX)的人的聊天记录,证明被告人李某曾在事前通过QQ聊天与"这个人消失了"合谋通过在网吧用远程控制的途径盗购游戏点卡事宜,以及"这个人消失了"要其帮忙提供一张网银卡以协助盗卡,其承诺帮助提供协助的基本事实。这要聊天内容有:"这个人消失了"问,"远程在你机器上登?我不想在自己的机器",其回答:"恩,行"。后在远程控制中,"这个人消失了"说,"远程不必关,我看着",其回答,"好的"。"这个人消失了"说,"这里大概5,6万没什么,我去俊网给你","恩,看吧,这些都是卖给下家的",其说,"别关哦,我查看"。"这个人消失了"说,"你慢慢查,我也无聊,看你做,查到卡算你的",其回答,"恩,谢谢"。"这个人消失了"说,"你若是在网吧的话,远程控制好说,但你现在在家,会留下IP的,不安全。"其回应说,"我这是动态的,没事的"。"这个人消失了"问,"动态有鸟用?",其回答,"就说挂机中毒了,盗用肉鸡的多呢,我以前就干过"。"这个人消失了"说,"也罢,成全你。但钱可别花我的",其回应说,"我不会那么做的,我只是查查看"。后因无法查看,"这个人消失了"说,"我明天去网吧弄给你吧",其回答,"恩,行。我以前也套过钱"。"这个人消失了"说,"你在自己家,说实话,我不想出什么漏洞。网银弄好后都去网吧搞",其回应说,"恩,知道你为我好。我以前也都是去网吧,在家不怎么做"。"这个人消失了"说,"很多时候都是下家出了问题。"其回应说,"你可以放心我,我去年也做套现,不过做的小。去年套意趣的时候套了2万多"。"这个人消失了"问其,"怎么套法?",其回答,"呵呵,他们有活动。就是你在意趣上消费100,他返还给你50,也就是花50买一百的东西。我自己开个店,自己买自己的,一次赚50。都是用我身份证搞的,还好没怎么出事"。"这个人消失了"说,"呵,我和你不一样,我都是靠入侵那些大公司、集团官方网站盗的。你刚才看到的帐户里的钱,都是从弄来的卡里转进去再消费掉的",并且问其,"这网银你确定能落实吗?",其回答,"我最迟周一一定给你搞来,尽量搞2个备用",并问,"如果卡办来了,你怎么往里搞钱?", "这个人消失了"回答说,"你投"。其回应,"我说呢,哦。好了给你留言"。
(6)涉案财产价格鉴定结论书,金山公司、光通公司出具的涉案点卡出货价格证明,数字巅峰公司进货价格(附部分点卡进货凭证),证明涉案被盗的网络游戏充值点卡经鉴定价值人民币39 153.52元。
(7)被告人王某热血江湖游戏盗卡充值账号资料、充值明细,IP为"218.2.109.XXX"的终端盗卡情况汇总、明细,"yeepay"平台北京数字巅峰科技有限公司的会员账号消费记录、登陆记录,被告人王某淘宝网注册信息以及交易记录等证据材料,证明涉案被盗游戏点卡明细,及登陆账号、交易记录等相关情况。
(8)报案材料、到案经过,证明经被害单位报案,公安机关将被告人李某、王某抓获的事实。
经当庭质证,被告人王某及其辩护人对上述控方证据均未提出异议。被告人李某对其在侦查阶段的供述及控方出示的QQ聊天记录提出质疑,辩称其在公安机关所作的供述并非其真实意思表达,其根本没有去过"菜鸟行"网吧,更没有在网上与他人共谋盗窃,网吧的上网记录可以证明;其虽知道该些点卡是与其在QQ上聊天的那个人盗窃的,但其并没有与该人共谋盗窃,该QQ聊天记录上的内容是对方自己在向其叙述犯罪方法,与其无关,其只是为了套住这个能提供低价点卡的卖家,才在聊天时附和对方的。
4、判案理由
北京海淀区人民法院根据上述事实和证据认为:
被告人李某以非法占有为目的,采用秘密手段窃取他人财物,数额巨大,其行为已构成盗窃罪;被告人王某明知是他人犯罪所得而代为销售,其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪,依法均应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告人李某犯有盗窃罪,被告人王某犯有掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚,证据确凿,指控罪名成立。
对于被告人李某认为其没有利用黑客手段盗卡,也没有去网吧在网上与他人共谋盗窃,其行为不构成盗窃罪的辩解,法庭认为,控方提供的QQ聊天记录可以证实,网名为"这个人消失了"的人在事前曾明确告知被告人李某要到一个专门售卡的网站,采取先购卡、再退费的方法盗卡,需要其提供网银卡,并到网吧打开远程控制予以协助,其均表示同意,并与对方约定了具体的协作时间;同时,其在庭前的多次供述均供认其于事发当时在"菜鸟行"网吧,打开QQ远程登陆设置给网名为"这个人消失了"的人登陆售卡网站进行操作的事实。该些供述一直较为稳定,且内容具体详尽,供述的作案时间、地点、方法和步骤与实际的盗卡手段和经过能够相吻合。对此,在案的IP为"218.2.109.XXX"的终端盗卡情况汇总、明细,"yeepay"平台北京数字巅峰科技有限公司的会员账号消费记录、登陆记录等证据亦可以佐证。故被告人李某当庭辩称自己没有去过网吧在网上与他人共谋盗窃的辩解,属于简单否认其之前的供述,缺乏事实根据与正当理由,不足以采信。其对他人运用非法手段盗卡的行为系明知,且在事前与他人有协作通谋,在主观上存在协助他人盗窃的故意;同时,其通过开打远程控制程序,为他人盗窃游戏点卡提供便利与帮助,在客观上实施了与他人共同盗窃的行为,其行为符合盗窃罪的犯罪构成,依法应当以盗窃罪论处。至于其是否还需要通过支付费用,以及通过何种途径支付费用才能获取所窃点卡,属于其事后的行为,均不能改变其行为的性质。故对于其该辩解意见,不应予以采信。
量刑方面,被告人王某到案后能够协助公安机关抓捕同案犯,具有立功情节;且其在庭审过程中能够真诚认罪、悔罪,并在其家属的配合下积极退赔了部分赃款,挽回了被害单位的部分经济损失,应对其依法从轻处罚。辩护人的部分相关辩护意见,酌予采纳。
5、定案结论
北京市海淀区人民法院对被告人李某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十三条、第六十四条之规定;对被告人王某依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条、第六十八条第一款、第五十三条、第六十四条之规定,判决如下:
一、被告人李某犯盗窃罪,判处有期徒刑七年,罚金人民币一万元,剥夺政治权利一年。
二、被告人王某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪,判处有期徒刑一年三个月,罚金人民币二千元。
三、在案扣押人民币3000元,发还被害单位北京市数字巅峰科技有限公司;责令被告人李某退赔人民币36 153.52元,发还被害单位北京市数字巅峰科技有限公司。
(三)二审诉讼主张
1、上诉人李某诉称,其没有实施盗窃犯罪,案发当天没有去过"菜鸟行"网吧,其只是从网名叫"这个人消失"的男子手中购买他非法取得的网络游戏充值点卡并予以转卖,其行为应当认定为销售赃物罪。
(四)二审事实和证据
上诉人李某、原审被告人王某在二审审理期间均未向法庭提供新的证据。二审法院经审理,确认一审法院认定的事实和证据。
(五)二审定案结论
1、判案理由
北京市第一中级人民法院根据查明事实和证据认为:
上诉人李某以非法占有为目的,秘密窃取他人财物,数额巨大,其行为已构成盗窃罪;原审被告人王某明知是犯罪所得而予以代为销售,其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪,依法均应予惩处。关于上诉人李某所提上诉理由,经查,李某自到案后始终供述其协助网名叫"这个人消失"的男子共同盗窃网络游戏充值点卡的事实,上述供述内容稳定而详尽,且供述的作案时间、地点、方法和步骤与实际的案发经过完全吻合;结合在案的聊天记录、王某的供述等证据,足以认定李某协助他人共同盗窃网络游戏充值点卡的事实。故李某的辩解缺乏事实依据,不予采纳。王某到案后协助公安机关抓捕同案犯,具有立功表现;且认罪悔罪态度较好,并在家属的配合下积极退赔部分赃款,依法予以从轻处罚。一审法院根据李某、王某犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决,事实清楚,证据确实、充分,定罪及适用法律正确,量刑适当,审判程序合法,应予维持。
2、定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定,裁定如下:
驳回李某的上诉,维持原判。
(六)解说
本案争议焦点是李某的行为应如何定性的问题。主要集中在以下几方面:
1、网络犯罪中的"共同犯意"的认定问题
在案件审理过程中,有一种意见认为,被告人李某与网名为"这个人消失了"的人只是一种网络交易中的买家卖家关系,双方素未谋面,且对方至今尚未查获,现实中是否存在此人,未经查实,很难认定其二人存在盗窃的共同犯意。我们认为,网络犯罪与传统犯罪的一个重要区别就在于,行为人的很多犯罪行为需要通过和借助计算机信息网络实施,行为人的意志言行以电子信息的方式表达和发送。相对于传统的"面对面"交流方式,通过电子网络交流是其一个最鲜明的特性,即,其参与主体的行为意思表示主要通过电子程序和网络系统发出和执行。因此,在认定网络共同犯罪行为人之间的犯意沟通时,不能停留在传统的"面对面"形式,而应充分分析和利用现有的电子数据信息和技术,将行为人的网络中的言行痕迹和意志指令提取后固定化为客观证据,与现实生活中提取的其他在案证据材料相对比后,予以综合评判。本案中,虽然网名为"这个人消失了"的人尚未被查获,但并不能因此而否定被告人李某事前曾通过网络与他人形成过合谋的事实。首先,从在案锁定的IP地址、QQ名称及相关账号登陆信息等电子证据材料来看,涉及"合谋内容"的QQ聊天记录系被告人李某与不在同一IP地址的他人所留,被告人李某的供述对此亦不予否认;其次,QQ聊天记录的内容与被告人李某在公安机关的多次供述内容相吻合,可以证实该聊天内容是被告人李某发出的意思表示。虽然其初衷和动机是为了低价购买点卡,但其在明知卖家是通过盗窃手段获取他人点卡,仍承诺为卖家行窃提供帮助的行为,已经超出了单纯购买的故意,而明显具有帮助行窃的内容;再次,该些合谋内容与在案其他证据反映的涉案游戏点卡被盗方式、对象,以及被告人李某在网吧登陆网站的痕迹等前后行为、后果相吻合。因此,即使另一行为人未被查获,在案证据也足以认定被告人李某在事前对涉案游戏点卡被盗方式存在明知,且与他人就如何配合行窃进行过直接的犯意沟通,对该盗窃活动存在共同犯意。
2、买家为卖家"远程控制"提供协助以实现交易的行为认定问题。
有一种意见认为,本案真正实施侵入被害单位系统行窃操作的是网名为"这个人消失了"的人,被告人李某只是到网吧为对方打开一个"远程控制"的界面,提交了虚假的购卡订单,从对方处获得游戏点卡后,也支付了费用,属于一般的交易操作行为,并没有直接实施行窃行为。其行为最多只能认定是一种掩饰、隐瞒犯罪所得行为,而不构成盗窃共犯。我们认为,被告人李某虽以买家身份与他人交涉,没有直接实施侵入被害单位控制系统篡改数据盗卡,但其打开远程控制程序,提交交易订单的行为,客观上为他人盗窃游戏点卡提供便利与帮助,使他人更肆无忌惮地实施盗窃。而且,其事前对卖家采用侵入系统篡改数据盗卡的做法存在明知,并与对方存在协作共谋,已远远超出单纯的事后买赃、销赃范畴,应成立盗窃共犯。
3、盗窃罪与诈骗罪的界定问题
还有一种意见认为,本案行为人是采取先购卡、再退费的方法盗卡,购卡和退费均是虚假行为,说明行为人主要是通过提供虚假交易的手段获取涉案游戏点卡,其行为应认定为诈骗犯罪,而不是盗窃。我们认为,盗窃罪与诈骗罪的区别关键在于行为人获得财物的核心手段。在网络交易类型的犯罪中,关键区别在于行为人是通过突破对方系统防范直接取财,还是利用对方系统漏洞,通过程序设计或指令使对方系统错误处分财物。前者属于盗窃,后者则属于诈骗。换言之,在网络犯罪中,可以将计算机信息系统适当地"拟人化"。盗窃是趁对方系统不备主动窃取财物,诈骗是使对方系统错误地处分财物。本案中,虽然被告人李某与他人有提供虚假交易信息的行为,但这一行为并不能直接导致被害单位财产损失。直接导致被害单位财产损失的是行为人侵入被害单位网络系统,将被害单位应收游戏点卡价款退还的退费行为,以变相免费地获取涉案网络游戏充值点卡。可见,行为人主要是通过"远程控制"操作,依靠突破被害单位系统防范,主动地直接针对对方的财物进行处分,而不是利用对方系统程序设计漏洞或错误,由对方系统处分财物。因此,本案的行为应认定构成盗窃罪,而不是诈骗罪。
(覃波)
【裁判要旨】行为人通过"远程控制"操作,依靠突破被害单位系统防范,主动地直接针对对方的财物进行处分,而不是利用对方系统程序设计漏洞或错误,由对方系统处分财物。因此,本案的行为应认定构成盗窃罪,而不是诈骗罪。