（一） 首部

1、裁判书字号
一审判决书：上海市嘉定区人民法院（2009）嘉刑初字第799号

2、案由：非法经营非法拘禁案

3、诉讼双方
公诉机关：上海市嘉定区人民检察院。
被告人：户某。
被告人：朱某。
被告人：吴某。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：上海市嘉定区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：徐闻翌；审判员：项永明；人民陪审员：顾凤凤。

6、审结时间
一审审结时间：2011年1月4日。

（二）一审诉辩主张

2、被告人辩称及辩护人辩护意见
被告人户某辩解，其不知道民间借贷行为构成犯罪，且借贷的数额没有起诉书指控的那么多；其没有参与非法拘禁，只要求朱某等人将借出的钱拿回来，并不知道他们采取了非法拘禁的方式要钱。其辩护人认为，公诉机关指控被告人户某构成非法经营罪无法律依据，首先，我国刑法未对民间高利贷作出定罪规定；其次，民间高利贷也不属于非法经营罪中所规定的"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"，因为相关行政法规或刑事司法解释均未对该行为认定为非法经营。故根据罪行法定的原则，被告人户某等人发放高利贷的行为系一般的违法行为，尚不构成犯罪。对公诉机关指控被告人户某构成非法拘禁罪无异议，但认为，被告人户某仅指使被告人朱某等人要回本息，未直接参与非法拘禁，故应认定被告人户某系从犯，对其从轻处罚。
被告人朱某对起诉书指控的非法经营罪、非法拘禁罪没有异议，同时辩解其在非法拘禁中没有殴打被害人，自己不是主犯。
被告人吴某对起诉书指控的非法经营罪、非法拘禁罪无异议，但辩解其只是参与其中，具体情况其并不清楚。

（三）一审事实和证据
上海市嘉定区人民法院经审理查明：2008年10月起，被告人户某为牟取非法利益，伙同被告人朱某、吴某及韦某、朱某2（均在逃）等人，共同投入资金，在上海市嘉定区江桥镇封浜地区发放高利贷，相关资金由被告人户某负责管理，被告人朱某主要负责发放贷款并与被告人吴某等人向借款人收取利息、追讨欠款。
2008年10月7日21时许，被告人户某、朱某、吴某及韦某、户某某（已判刑）等人为索要张某所欠33万元的高利贷，将被害人张某及担保人季某某约至江桥镇封浜蓝天茶室，又先后带至樱发宾馆X室、登江宾馆X室予以拘禁。期间，被告人朱某等人以限制人身自由、打耳光、言语威胁等方法逼被害人张某、季某某电话联系家人归还所欠高利贷。至10月9日15时许，季某某家人归还了季所担保的23万元高利贷后，朱某等人将季放回。由于被害人张某另有10万元高利贷尚未归还，被告人朱某等人又将被害人张某带至樱发宾馆X室，至当晚6时许将张某放回。
2009年2月下旬某日15时许，被告人户某、朱某、吴某及韦某、户某某等人为索要姚某某1所欠高利贷，将被害人姚某某1带至嘉定区南翔镇碧中海宾馆内予以拘禁，并电话联系姚某某1之兄姚某某2，言语威胁姚某某2代为偿还。姚某某2被迫写下35万元借条后，姚某某1于当晚20时许被放回。2009年3月10日姚某某2将筹集的35万元交给被告人户某。
2009年6月13日14时许，被告人户某指使被告人朱某、吴某及朱某2等人将被害人季某某约至蓝天茶室，又先后将季带至樱发宾馆X室、东豪宾馆X房间等地进行拘禁并向其索要所欠高利贷。期间，被告人朱某等人以限制人身自由、打耳光、言语威胁等方法逼季某某还款。后因季某某家属报警，公安人员将被告人朱某抓获。当晚21时30分许，季某某被放回。
公安机关经侦查于2009年7月6日将被告人户某抓获。经上网追逃，被告人吴某于2009年7月17日被抓获归案。
对上述事实，被告人户某、朱某、吴某在开庭审理中均无异议，另有被害人季某某、张某、姚某某1、姚某某2、季某某的陈述，证人徐某某、朱某某、匡某某、瞿某某、李秀梅、浦某某、周某、许某某的证言，同案犯户某某的供述，相关宾馆入住登记，被害人季某某的验伤通知书及伤势照片，相关辨认笔录及照片，公安机关扣押物品、文件清单和调取证据清单、在逃人员信息登记表、工作情况，被告人户某、朱某、吴某的有关供述及户籍材料等证据证实，足以认定。

(四)一审判案理由
上海市嘉定区人民法院认为：上海市嘉定区人民检察院指控被告人户某、朱某、吴某为索取债务，多次结伙非法剥夺公民人身自由，其行为均已触犯刑律，构成非法拘禁罪的事实清楚，证据确实、充分，所控罪名成立。公诉机关关于被告人户某、朱某、吴某具有殴打情节，应当从重处罚；在共同犯罪中，被告人户某、朱某起主要作用，系主犯，被告人吴某起次要作用，系从犯，对从犯应当从轻处罚的意见，合法有据，本院予以支持。对于三名被告人均能自愿认罪及被告人户某的作用相对大于被告人朱某等情节，本院在量刑时予以体现。

(五)一审定案结论
上海市嘉定区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条之规定，判决如下：
一、被告人户某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年十个月；
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年7月6日起至2012年5月5日止。）
二、被告人朱某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年四个月；
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年6月13日起至2011年10月12日止。）
三、被告人吴某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年八个月。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年7月17日起至2011年3月16日止。）

(七)解说
本案控辩审三方争议焦点在于民间发放高利贷行为是否可以非法经营罪论处，详言之，发放高利贷是否属于《刑法》第225条第四项所规定的"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"。并且需要注意的是，《刑法》第225条规定的构成非法经营罪必须以具备 "违反国家规定"为前提要件。由此，分析本案必须将上述两个要件结合起来进行讨论才能得出正确结论，而通过分析我们认为，本案中被告人户某等发放高利贷的行为并不具备"违反国家规定"这一前提要件，因此不能以非法经营罪定罪处罚。并且以本案的审理为契机，通过结合我国刑法条文及相关司法解释进行体系性考察，我们认为，当前对于高利贷行为在刑法层面以非法经营罪进行定罪处罚不仅缺乏"违反国家规定"的前提要件，还将导致我国刑法体系的不协调。
一、发放高利贷是否违反国家规定
我国《刑法》第96条规定，"本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。"由此，我国刑法明确了"国家规定"的制定主体只能是全国人民代表大会及其常务委员会和国务院，除此之外的中央部委制定的规章及命令、决定等均不属于国家规定，而地方立法机关及行政机关所出台的相关法规规章等更不能认定为国家规定。并且此处的国家规定，必须是禁止性规定而非义务性规定，也即国家规定中须有明确了对于违反此一规定的法律后果。具体到非法经营罪，对于某种经营行为界定为犯罪行为，前提也必须是该行为违反了国家规定中的明确规定了法律后果的禁止性规定，否则，国家规定中尚未对此种行为作出处罚，作为后置法的刑法更无对之进行处罚之必要。
发放高利贷亦即非法发放贷款行为，国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条第3款明确将此种行为规定为非法金融业务活动，并且该办法第22条规定：从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由中国人民银行没收非法所得，并处非法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有非法所得的，处10万元以上50万元以下的罚款。单纯分析这一条文，我们可以得出发放高利贷行为违反了国家禁止性规定的结论。但是，该办法第9条还规定：对非法金融机构、非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款以及非法集资，中国人民银行一经发现，应当立即调查、核实；经初步认定后，应当及时提请公安机关依法立案侦查。在这里，非法发放贷款的行为并不属于中国人民银行在初步认定后应当及时提请公安机关依法立案侦查的违法行为。那么结合第22条，我们可以推断出，国务院出台此一办法的初衷仅仅是将非法发放贷款行为认定为第22条中的"尚不构成犯罪的"一般违法行为，只有非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款以及非法集资等行为才属于第22条中的"构成犯罪的，依法追究刑事责任"。
此外，我们从学理层面进行分析，非法经营罪属于典型的行政犯，行政犯的设置在于维护行政目的以及行政政策的实现，也即在一定程度上行政犯从属于行政法律法规等而存在，为确保行政法律法规等的效力，对严重违反者设置了刑罚以作为制裁。并且我国立法机关对于非法经营罪罪状描述上采取了空白罪状的方式，这一方式同时意味着立法机关将是否属于非法经营罪的行为范畴的判断权力赋予了前置的行政法律法规等相关国家规定，但是结合上文我们可知，前置的行政法律法规仅将发放高利贷行为作为一般违法行为处理，则作为后置的刑法便无对之以犯罪处置之必要。
当然我们也注意到，中国人民银行2002年1月31日颁布的《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》第1条中规定：对非法设立金融机构、非法吸收或者变相吸收公众存款以及非法集资活动，一经发现，应立即调查、核实，经初步认定后，及时提请公安机关依法立案侦查；对经调查认定的各类形式的地下钱庄和高利贷活动，要坚决取缔，予以公告，没收其非法所得，并依法处以罚款；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。对于这一规定，我们认为，首先，提请公安机关依法立案侦查的范围仍限于非法设立金融机构、非法吸收或者变相吸收公众存款以及非法集资活动，与国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定无异；另外，中国人民银行出台的通知在法律位阶上属于部门规章，其并不属于《刑法》第96条所定义的"国家规定"的范畴。因此，此通知中虽然认为高利贷行为严重者应追究刑事责任，但是这一观点在刑法层面不具有参考意义。
二、问题的延伸：确保刑法体系完善的进一步思考
（一）基于罪名认定上的体系性思考
关于高利贷行为，最高人民法院曾出台两个相关司法解释，一个是《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》，该解释指出：行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。也即司法解释的观点认为对为索取高利贷债务而实施的非法拘禁行为，对于行为人仅以非法拘禁罪认定。那么结合本案，对于这一司法解释我们应该如何理解？如果我们认为高利贷行为构成非法经营罪，那么这一司法解释的观点则值得商榷，因为这样的话对于实施了发放高利贷行为并且为索取高利贷而拘禁他人的，对于行为人应该数罪并罚，而不是仅依照非法拘禁罪认定。而司法解释并未对于高利贷行为进行评价，换言之，司法解释背后所阐释的观点为高利贷行为不存在从刑法层面进行规制的必要。
另一个司法解释是《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，该司法解释中将超过银行同类贷款利率的四倍限度的，视为民间高利贷，并且规定超出这一限度部分的利息不予保护。同时这一解释明确民间高利贷属于民事非法债务。一直以来，我们对于民间借贷是否属于高利贷便是参照此标准进行认定的。但是，我国《人民法院组织法》规定，最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。而这一法律规定也是法院进行司法释法的权力来源。那么最高人民法院关于在民事审判中法律运用的司法解释，能否在刑事审判中也适用，这一问题值得探讨。换言之，目前我国刑事案件中对于高利贷的认定标准并未出台，对于这一标准是否采与民事审判中的认定标准相一致还存疑问。需要指出的是，在民事审判与刑事审判中，并非对于所有事项采取同一评判标准，例如对于债务的评判标准便是存在差异的，在非法拘禁罪中，按照上述最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》，基于债务而拘禁、扣押他人的，不论债务合法与否，均以非法拘禁罪定罪处罚，也即非法拘禁罪审理中只看是否存在债务而不看债务合法与否。由此，在刑事审判中尚未对高利贷的认定出台相关标准的情况下，我们不宜轻易对高利贷行为在刑法上进行评价。
（二）基于法定刑设置上的体系性思考
我国刑法第175条规定了高利转贷罪，所谓高利转贷是指以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的情形。高利转贷罪有两个法定刑档次，一是数额较大的，处三年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；二是数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。详言之，对于套取金融机构信贷资金转贷他人的，法定刑最高为七年有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。相比较之下，如果高利贷行为认定为非法经营罪，那么按照非法经营罪的法定刑设置，在情节特别严重情形下，可以处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产，亦即其最高可判处15年有期徒刑。但是考察高利转贷与高利贷两种行为，我们无法得出在同等程度上前者的社会危害性小于后者，更有甚者，前者的社会危害性可能大于后者，因为前者还危及到金融机构的金融安全。由此，对于高利贷行为以非法经营罪定罪处罚，则可能造成罪责刑不相平衡，并且客观上造成刑法罪与罪之间在法定刑设置上的不协调。
（项永明、陈志鑫）