(一)首部

1.判决书字号：四川省金堂县人民法院（2009）金堂民初字第1038号。

2.案由：委托理财合同纠纷案。

3.诉讼双方
原告袁某。
委托代理人张傲寒，四川天润华邦律师事务所律师。
委托代理人王欢，四川天润华邦律师事务所律师。
被告严某。
委托代理人叶桂频，四川威尔律师事务所律师。
被告江某。
委托代理人肖光述，四川威尔律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：四川省金堂县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：廖文孝；审判员：曾进；人民陪审员：李世康

6.审结时间：2011年5月24日。

(二)诉辩主张

1. 原告诉称
原告袁某诉称，2006年4月，原告与被告严某经过平等自愿协商，就合作买卖股票签订了协议，约定由原告对被告严某控制操作的股票账户（账户号37710）上的三万股ST兰宝（股票代码000631）的买卖提供技术建议，原、被告对该股票的盈利共享，亏损共担，结算日为该股票恢复上市交易日。该股票账户以被告江某（被告严某的丈夫）的名义开立。2008年1月，原、被告再次签订协议，就ST兰宝股票恢复上市时的利润分配作了详细约定。再此期间，ST兰宝股票通过转增送股，账户上的三万股已增至四万八千股。因ST兰宝股票在当时面临退市风险，被告对此非常紧张，而原告根据长期炒股经验和对该股票信息的掌握及分析，劝说被告坚决持有该股。2009年，ST兰宝更名为顺发恒业。2009年6月，顺发恒业股票恢复上市交易，股价暴涨，远远高于当初买入成本价，与原告这几年给被告分析的结果非常接近。但在巨大的盈利后，被告却拒绝履行与原告签订的协议，拒绝向原告分配利润。原告多次与被告协商未果，故诉讼请求法院确认原、被告签订的关于合作买卖股票的两份协议合法有效；被告按照协议约定支付原告利润251692元及利息680元（2009年6月9日-2010年3月9日，按活期存款利率计算）。

2.被告辩称
被告严某辩称，原、被告签订的协议违反法律禁止性规定，应属于无效协议。原、被告最初签订的《合作协议》是2005年11月4日，该协议约定由被告严某提供资金6万元，账户37710，由原告全权负责股票买卖，盈亏部分由原、被告各承担50%，合作期限为2005年11月7日至2006年4月8日。根据该协议，原告所购买股票的资金是由被告严某出的，原告只是为被告的买卖提供技术建议，这实际上是原告对被告进行证券投资咨询，根据《中华人民共和国证券法》第一百二十二条和第一百二十五条规定，由于原告不具有经营证券业务资格，因此原、被告签订的协议是法律明确禁止的，应属无效协议。原、被告签订的协议均是约定了期限的，原、被告签订的最后一份协议是在2007年2月28日，应在2007年12月31日到期，按双方协议约定，原告不仅没有盈利可分，还应按2007年12月31日的市价承担亏损。故请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告江某辩称，同意被告严某的答辩意见。同时，炒股的事本人不清楚，也未经过本人的同意。

(三)事实和证据
四川省金堂县人民法院经公开审理查明：被告严某与被告江某系夫妻关系，被告江某在申银万国证券公司金堂营业部开立股票账户，账户号码37710。2005年11月4日，被告严某（甲方）与原告袁某（乙方）签订《合作协议》，协议内容:甲方提供资金6万元，账户37710，由乙方全权负责股票的买卖，盈亏部分由双方各承担50%，合作期限为2005年11月7日至2006年4月8日。该协议系原告书写，甲乙双方签名，由被告严某向本院提供。该协议签订后，由被告严某提供该股票账户和资金61000余元，并告知原告账户密码，被告严某在原告的建议下，利用股票账上资金买进股票威远生化，后又卖出，庭审中双方认可亏损3500元。2005年12月至2006年1月期间，被告严某在原告的建议下，先后多次买进股票ST兰宝57700股，后又卖出27700股，卖出的27700股亏损1000余元，剩余的30000股至2006年3月21日该股票停盘，该30000股平均成本价1.135元/股，成本金额34050元，停盘时市价0.76元/股，停盘时账面亏损11250元。至2006年4月8日合作协议期满，原告袁某与被告严某并未对合作期内的亏损按协议进行实质结算，被告严某在庭审中称，原告袁某说没有钱不予结算，为此被告严某在2006年4月将账户密码进行了修改。2006年4月21日，原告袁某（甲方）与被告严某（乙方）又签订了《补充协议》，该协议的形成是原告分别书写，双方签名，双方各持一份，双方向本院提供的协议内容一致的是：账户37710上余额ST兰宝三万股，如产生亏损甲方占60%，乙方占40%，盈利双方各占50%，以股票恢复上市为结算日。被告严某提供的协议上还注明：袁某甲方最迟将在2007年2月与乙方结清账款。该内容文字仍由原告袁某书写的，并由袁某签名。至2007年2月，原、被告仍未结算。被告严某向本院提供2007年2月28日《补充协议》，该协议仍由原告书写，双方签名，内容：1、ST兰宝恢复上市时，股价在3元以下（含3元），严某分得利润70%，袁某分得利润30%；2、如兰宝股价在3元以上，则按原来协议各得50%。以恢复上市时卖价为结算价（今年以内有效）。原告袁某向本院提供2008年1月的《补充协议》，该协议仍由原告书写，双方签名，主要内容与被告严某提供的2007年2月28日《补充协议》内容一致，但没有"（今年以内有效）"的内容。对原告提供的载明时间为2008年1月的《补充协议》，被告严某认为实际形成时间应该是2007年2月28日，主要理由是:1、协议均是由原告分别书写，被告严某只是签名，被告严某在原告持有的载明时间为2008年1月的协议上签字时，并未注意协议内容；2、载明时间为2007年2月28日的《补充协议》和载明时间为2008年1月的《补充协议》的用纸系被告严某一笔记本上扯下的连续的两页，若相隔10月用连续的两页纸形成两份协议，不符合常理。同时被告严某申请对该两份协议笔迹形成时间进行鉴定。经本院委托华东政法大学司法鉴定中心文检鉴定，2010年12月23日作出华政（2010）物证（文）鉴字第C-165号鉴定意见书，其鉴定意见：检材暑期为"2008.1"、双方签字为"严某、袁某"的《补充协议》上的内容字迹的形成时间在样本暑期为"2007.2.28"、双方签字为"严某、袁某"的《补充协议》上的手写字迹形成时间之后，检材《补充协议》上的"严某"签名字迹的形成时间与样本《补充协议》上的手写字迹的形成时间基本一致。2007年2月28日双方协议后，双方仍未结算，37710股票账户一直由被告严某管理使用。至2009年6月5日，ST兰宝（更名为顺发恒业）复盘上市交易，通过转增送股，原30000股ST兰宝已变成48000股顺发恒业。2009年6月8日，被告严某从37710账户上卖出该48000股顺发恒业，金额542317.25元。后双方仍未结算。被告支付鉴定费22000元。上述事实，有原、被告当庭陈述意见，有原告提供的二份《补充协议》和2009年6月6日成都商报登载的ST兰宝更名为顺发恒业的相关信息，有被告提供的一份《合作协议》，二份《补充协议》，书写2008年2月28日协议的笔记本，被告严某书写的ST兰宝买卖情况，华东政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书以及原、被告的身份资料等证据在案为证。

(四)判案理由
四川省金堂县人民法院认为：虽原告袁某与被告严某合伙投资炒作股票，但实际的出资人是被告严某，双方虽然约定了盈亏共担，但股票投资风险本身较大，当实际亏损出现时，对被告严某的实际风险更大。根据本案实际发生表明，在投资亏损发生时，尤其在三次协议期满时，原告均未主动向被告严某承担亏损结清账款，这是其一；其二，双方持有的协议，均是原告书写，原告持有的协议上，均没有协议期间，而被告持有的协议上，均有协议期间；其三，原告在2007年2月28日协议时，将自己持有的一份协议利用自己书写的便利将落款时间写成2008年1月，以上充分说明原告的根本目的在于拖延时间，即当亏损出现原告需要履行义务时拖延时间、以达到拒绝结算、拒绝履行承担亏损义务之目的，尤其是处于停盘的ST兰宝股票，原告知道这面临退市的风险，原告袁某的上述行为，充分表明原告袁某的不诚信，违反民法诚实信用原则。由于2007年12月31日双方协议到期后，被告严某也未主张结算，双方合作购买的ST兰宝股票30000股也未进行分配等结算处理，使之自然增值，增值金额542317.25-34050=508267.25元，双方应当就增值部分进行分配，但鉴于原告袁某在履约过程中不诚信，不愿按约承担亏损风险，那么相应对投资收益也不能按约进行分配，应当少分，以及2007年12月31日协议期满后原告未再对30000股ST兰宝股票进行投资管理，尤其在恢复上市后提出咨询意见，同时考虑原告应当对前期亏损的分担以及参照双方协议约定的"股价在3元以上，则按原协议各得50%"，袁某更应当少分。

(五)定案结论
四川省金堂县人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决如下：
一、被告严某、江某于本判决生效后十五日内给付原告袁某80000元。
二、驳回原告袁某的其他诉讼请求。

(六)解说
1.个人之间签订委托理财合同盈亏共担属于合伙性质
2005年11月4日，被告严某（甲方）与原告袁某（乙方）签订《合作协议》，协议内容:甲方提供资金6万元，账户37710，由乙方全权负责股票的买卖，盈亏部分由双方各承担50%，合作期限为2005年11月7日至2006年4月8日。该合作协议的性质存在分歧。有的认为，该协议原告只是为被告的买卖提供技术建议，这实际上是原告对被告进行证券投资咨询，根据《中华人民共和国证券法》第一百二十二条和第一百二十五条规定，由于原告不具有经营证券业务资格，因此原、被告签订的协议是法律明确禁止的，应属无效协议。但是，该法条规范的是证券公司的设立及经营证券业务的行为。主体资格不具备而认定合同无效的前提，必须是合同的性质属于证劵咨询机构的经营行为。而2005年11月4日原告袁某与被告严某签订的《合作协议》，被告严某将自有资金委托给具有相对炒股经验的原告袁某从事股票买卖的投资管理，双方共负盈亏，属于个人与个人间的具有合伙性质的委托理财合同关系。一方以资金出资，一方以智力出资。四川省金堂县人民法院认定该协议合法有效是正确的。
2.合同履行过程中违反诚实信用原则可以依据该原则平衡利益
诚实信用原则作为被法律化了的市场道德，本身就为民事主体设定了行为准则。我国《合同法》确定了该诚实信用的基本原则地位。该原则的效力贯穿合同关系的始终，不但可以补充当事人意思的任意性规范，甚至不待当事人援引法院可直接依职权强行使用。本案原告袁某与被告严某合伙投资炒作股票，被告严某系实际的出资人，原告仅用其智力出资，双方约定了盈亏共担。但原告在合同履行过程中怠于履行职责，采用拖延的手段拒绝承担亏损。根据原告在合同履行过程中的行为，其一，在投资亏损发生时，尤其在三次协议期满时，原告均未主动向被告严某承担亏损结清账款；其二，双方持有的协议，均是原告书写，原告持有的协议上，均没有协议期间，而被告持有的协议上，均有协议期间；其三，原告在2007年2月28日协议时，将自己持有的一份协议利用自己书写的便利将落款时间写成2008年1月。可以认定，当亏损出现原告需要履行义务时，原告拖延时间、以达到拒绝结算、拒绝履行承担亏损义务之目的，原告袁某的不诚信，存在明显履行瑕疵，违反民法诚实信用原则。四川省金堂县人民法院鉴于原告袁某在履约过程中不诚信，不愿按约承担亏损风险，相应对其投资收益予以调整，不按约进行分配，是正确的。
（王晓燕）