（一）首部

1．裁判文书字号
一审判决书：河北省沧县人民法院（1999）沧刑初字第201号。
再审判决书：河北省沧县人民法院（2009）沧刑再初字第1号。
河北省沧州市中级人民法院（2010）沧刑再终字第14号。

2．案由：玩忽职守

3．诉讼双方：
原公诉机关沧县人民检察院，检察员杜玉萍。
上诉人（原审被告人）董某，男，1948年10月24日出生，汉族，河北省沧县人，原任沧县糖酒食品总公司总经理。1995年7月1 4日因受贿罪被沧县人民法院院判处免予刑事处罚。因涉嫌犯玩忽职守罪，于1999年8月2日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。1999年11月10日因玩忽职守罪被沧县人民法院判处有期徒刑一年零六个月。现已刑满释放。
辩护人刘兰林，河北榆轩律师事务所律师。

4．审级：再审

5．审判机关和审判组织
一审法院：河北省沧县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：郑云赏；审判员：马静；人民陪审员：潘国华。
再审法院：河北省沧县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：赵玉柱；审判员：张逾、吴敬军。
河北省沧州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：胡希荣；审判员：郭聚同、左志旺。

6．审结时间：
一审审结时间：1999年11月10日
再审中一审审结时间：2010年8月16日
再审中二审审结时间：2011年3月9日

（二）一审诉辩主张

1．河北省沧县人民检察院指控称：
董某在任沧县糖酒食品总公司总经理期间，于1996年9月6日在未对借款人沧州市兆龙物资有限公司进行考察的情况下，擅自以沧县糖酒食品总公司的名义为其在沧州市西环信用社的45万贷款提供连带责任担保。贷款到期后，借款人未能偿还。1999年8月31日沧州市中级人民法院裁定划拨沧县糖酒食品总公司四间临街门市抵偿沧州市西环城市信用社的贷款本息。董某擅自对外担保，造成国有资产重大损失，公诉机关认为，董某的行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定，应当以玩忽职守罪追究其刑事责任。

2．董某辩解：为沧州市兆龙物资有限公司担保，提前进行了考察，当时该公司经营情况良好，贷款后我公司向沧州市兆龙物资有限公司借款10万元,我公司担保贷款是为了本企业的利益。

（三）一审认定事实和证据
河北省沧县人民法院审理查明，董某在任沧县糖酒食品总公司(下称糖酒公司)总经理期间，于1996年9月6日在未对借款人沧州市兆龙物资有限公司(下称兆龙公司)进行严格考察的情况下，擅自以沧县糖酒食品总公司的名义为其在沧州市西环信用社的45万贷款提供连带责任担保。贷款到期后，借款人未能偿还。1999年8月31日沧州市中级人民法院裁定划拨沧县糖酒食品总公司四间临街门市抵偿沧州市西环城市信用社的贷款本息。
上述事实有下列证据证明：
1．董某的四次供述：证实1996年，兆龙公司经理李某想让糖酒公司担保，董当时说糖酒公司作保可以，但是款下来后要给糖酒公司10万元,李某同意了。后李某拿来了借款申请表，董在上面盖了公司的章，兆龙公司借款后，糖酒公司从李某手中借出了10万元。担保前董曾到兆龙公司看了看，有一间门市，公司院内也有一点钢材，但是没看李某的财务账，对该公司经营、负债情况也没有多问，现在沧州市兆龙物资公司黄了，李某也不着面了。责任不可推卸,愿意接受处罚。
2.证人于某(糖酒公司副经理、工会主席)证言:当时不知道给担保贷款45万元这件事，没开会研究过，直到1998年8月份左右法院查封公司的门市时才知道这个事。
3.证人王某(糖酒公司党支部书记)证言：给兆龙物资公司担保的事其不知道。在担保贷款完成后很长一段时间，才听说此事。平时开经理办公会有会议记录，经查阅工作日记，没有此事的记载。
4.证人朱某(副总经理)证言：当时董某告诉朱说由公司担保给兆龙公司从贷款45万元，糖酒公司再从兆龙公司借款10万元，让朱起草协议，那时才知道给兆龙公司担保了。
5.证人闫某(原沧县贸易局局长)，证言：当时董某没有汇报担保贷款的事。我是在法院执行时知道的。
6.证人侯某(沧县贸易局人事科科长)证言证实，董到贸易局之前在粮食局工作，因为经济问题受处分。1996年1月调县贸易局，任总经理后，人事关系仍然在贸易局，为行政编外人员，不占贸易局编制,工资情况不变。沧县贸易局在1996年1月16日下了一个通知，聘任其担任糖酒公司总经理。
7.沧县机构编制委员会证明：在1996年机构改革时，董某定为行政编外人员。
8.沧县贸易局党组通知，载明:聘任董某同志任沧县商业局糖酒食品总公司总经理，1996年1月16日。
9.借款合同，载明，借款人：兆龙公司，贷款人：沧州市西环中路城市信用合作社。借款金额45万元。期限：1996年9月6日至1999年12月6日。
10.保证合同，载明：担保人糖酒公司为以上借款承担连带责任保证。订立时间：1996年9月6日。
11.兆龙公司在建设银行的贷款明细帐帐页，载明：向兆龙公司发放贷款45万元。该公司支付432600元，扣该公司利息17012.68元，余387.29元。
12.现金支票，载明：1996年9月分五次付兆龙公司贷款432600元。
13.沧州市中级人民法院(1998)沧经二初字第80号民事判决书，载明：1998年5月6日判决被告糖酒公司归还原告借款本金45万元，利息95060.25元。
14.沧州市中级人民法院民事裁定书,载明：位于东环中街糖酒公司楼下一楼座东朝西门市4间（从北至南）所有权属于沧州市商业银行西环支行所有。
15.糖酒公司会计李云平的证言，1996年9月6日其办理了10万元的转账手续，从兆龙公司转款10万元,后还了88000元本金和5000元利息。

（四）一审判案理由
河北省沧县人民法院根据上述事实和理由认为，董某属沧县贸易局的行政编外人员，在沧县贸易局开支，属沧县财政列支。1996年沧县进行了机构改革，将部分年龄大的行政人员列入编外。执行何种类型的工资标准是认定其身份的重要依据，董某自1996年1月1日至1999年11月20日一直享受国家机关工作人员的工资待遇，国家机关工作人员的工资与企事业单位中国家工作人员的工资执行标准根本不同。董某的工资套改、变动均以省政府相关文件按国家机关工作人员执行的，足以证实董某系国家机关工作人员。沧县贸易局是国家机关，其职能是：对沧县贸易局系统国有企业的管理、监督、指导、协调、服务。董某是县贸易局科员，被聘任为贸易局下属的沧县糖酒食品公司经理，从事的既是国家机关的公务活动，又是商业活动。
董某作为国家机关工作人员不正确履行职责，盲目提供担保，造成公司门市被划拔的后果，其行为已构成玩忽职守罪。

（五）一审定案结论
河北省沧县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定，判决如下：董某犯有玩忽职守罪，判处有期徒刑一年零六个月。

（六）再审情况

1.再审诉辩主张
一审宣判后，董某未提出上诉，判决生效。董某服刑期满后，申请再审。沧州市中级人民法院指令沧县人民法院依法再审。
原审董某辩称：原审判决认定事实、适用法律错误，其理由是：(1)其不符合玩忽职守罪的主体。玩忽职守罪的主体是国家机关工作人员,其所在的糖酒公司是国有公司，其虽然是财政开工资，但是行政编外人员。其从事的是商业活动，不是国家机关工作管理活动。(2)在兆龙物资公司要求其公司担保贷款时，对该公司进行了严密考察，当时兆龙物资公司经营钢材效益也很乐观，个人没有捞取任何好处。工作中的失误，不应按玩忽职守罪处理。
董某的辩护人认为：（1）董某的工作岗位不在沧县贸易局，根据贸易局的通知受聘任担任糖酒公司总经理，而糖酒公司不是国家机关，是企业，董某在担任公司经理的这段时间里并没有行使贸易局的职权，所以董某并不符合玩忽职守罪的主体要件。（2）糖酒公司可向兆龙公司主张自己的民事权利，该债权仍客观存在，不能认定董某的行为造成了重大损失，应依法判决董某无罪。
河北省沧县人民检察院出庭履行职务的意见为：董某的职权属于受国家机关委托管理、经营国有资产，其严重不负责任，造成国有财产严重损失，构成玩忽职守罪。
沧县人民法院作出与原一审判决一致的判决。董某不服，提出上诉。上诉理由与再审理由相同，沧州市人民检察院出庭履行职务的意见与再审中意见一致。

2.再审事实和证据
沧县人民法院依法另行组成合议庭，对本案进行审理，认定了原审判决所认定的事实和证据。另再审中检察院提供以下证据并经庭审质证：
（1）1996年9月16日沧县贸易局内设机构改革方案。载明：按照县委、县政府下达的内设机构限额和人员编制定额、定编、定员。附"编外人员名单"，董某属于编外人员。另载明，沧县贸易局的主要职能：全县贸易系统国有企业的管理、监督、指导、协调、服务；酒类专卖，畜禽定点屠宰和调味品的行政执法管理。
（2）糖酒公司1995年企业法人营业执照，载明：法定代表人董某，经济性质国有。
（3）再审中法院调查了沧县编委主任郑云峰，调查笔录载明：董某定编前是国家机关工作人员，不在沧县贸易局编制，但是人事、工资关系在该局，定编以后还是国家机关工作人员。
沧州市中级人民法院进行了审理，并调查了下列证据并经庭审质证:
（1）调查原沧县贸易局局长闫某，调查笔录载明：沧县贸易局没有给糖酒公司投资，其利润也不上交贸易局，公司利润是企业的自有资金。董某是贸易局聘用的，如果是任命的话，都要到人事局备案，董某聘用情况未报人事局。
（2）再审中法院调查了糖酒公司的工商档案,内容：糖酒公司隶属于原沧县贸易局。公司于1988年成立，属国有企业，由原酒公司、食品公司、食品加工厂合并组成，公司的流动资金从银行贷入，历任经理的任命由主管局决定，公司的经营形式是自负盈亏。
（3）沧县糖酒食品总公司1995年企业法人营业执照副本，载明法定代表人董某，经济性质国有。经营范围：主营酒糖茶、罐头、糕点；兼营干鲜果品食品蛋禽及牛羊肉。

3.再审判案理由
沧州市中级人民法院根据上述事实和证据认为，董某被沧县贸易局聘任为糖酒公司总经理,其人事、工资关系仍在沧县贸易局,属于行政编外人员,其身份应为国家机关工作人员。作为公司总经理,对贷款担保未尽审慎审查职责,造成重大损失,事实清楚、证据充分。国家机关工作人员是指国家机关中从事公务的人员。从事公务应为代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织领导、监督管理等职责。董某在任总经理期间,为兆龙公司贷款提供担保的行为并非是行使沧县贸易局的行政职能,而是商业行为。本院已经生效的(1998)沧经二初字第80号民事判决认定该借款、担保合同有效,亦证明担保行为是该公司的商业行为。在担保过程中,没有证据证实董某有刑法第一百六十八条所规定的徇私舞弊情节,其行为不符合玩忽职守罪的构成要件。

4.再审定案结论
沧州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百八十九条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销沧县人民法院（2009）沧刑再初字第1号刑事裁定和（1999）沧刑初字第201号刑事判决；二、董某无罪。

(七)解说
本案的审理涉及到1979年《刑法》与现行《刑法》中对于渎职罪的规定，两者规定有较大差异。1979年《刑法》有关渎职罪的规定反映了计划经济时代政企不分的实际情况。当时国营企业、国家事业单位工作人员的地位与国家机关工作人员是一致的，将他们纳入国家工作人员的范畴是自然的；现行《刑法》规定渎职罪犯罪主体为国家机关工作人员，将国有公司、企业单位人员的渎职犯罪规定在妨害公司管理罪中，缩小了渎职罪主体范围，刑法分则中以国家机关工作人员为犯罪主体的犯罪，行为人所承担的职责均具有管理国家和社会公共事务的特点。《刑法》对于国有公司、企业人员的渎职罪规定有一个从不完善走向完善的过程，由于这个过程是渐进的，客观上导致了一些严重侵害国有财产的行为一度得不到法律的追究。本案就属于这类案件之一。
1.依照1979年《刑法》，董某的行为构成玩忽职守罪。
本案被指控的行为发生于1996年，在1999年11月23日一审审结，宣判后因没有提起上诉与抗诉而生效。1979年《刑法》第一百八十七条规定：国家工作人员由于玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役。第八十三条的规定：本法所说的国家工作人员是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。1989年11月30日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理的侵犯公民民主权利人身权利和渎职案件立案标准的规定》"国家工作人员由于玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，具有下列行为之一的，应予立案：......2、由于玩忽职守，造成直接经济损失5万元以上的；......1987年8月31日最高人民检察院《关于正确认识和处理玩忽职守罪的若干意见（试行）》规定列举了玩忽职守罪的主要行为包括：".....16、不了解对方情况，擅自将本单位资金借出受骗，或擅自作经济担保，造成重大经济损失的。......"根据1979年《刑法》的规定，国家工作人员包括国有企业中从事公务的人员，董某造成的经济损失参照民事判决的认定数额为45万余元，应当认定为重大经济损失。依照以上法律及司法解释，董某的行为构成玩忽职守罪。
2.董某的行为依照《刑法》不构成玩忽职守罪。
(1)董某作为国有公司的糖酒公司的总经理不属于渎职罪的犯罪主体。1997年对《刑法》全面修订后，将渎职罪犯罪的主体修改为"国家机关工作人员"， 将"国家机关工作人员"的范围严格限定为"在国家机关中从事公务的人员"，将国有公司、企业单位的工作人员从渎职犯罪主体范围中剔除。全国人大常委会于1999年10月讨论的《刑法修正案(讨论稿)》中，曾准备增加规定国有公司、企业、事业单位工作人员的玩忽职守罪，后在颁布的《刑法修正案》中一百六十八条规定了国有公司、企业、事业单位人员失职罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪。这也表明，刑法对玩忽职守罪等渎职罪主体规定的"国家机关工作人员"，是不包括国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员等"以国家工作人员论"的人员的。
(2)董某所从事的事务与国家机关公务无关，不能仅仅因为具有国家机关工作人员的身份而构成渎职罪。
为弥补《刑法》关于渎职罪主体规定的缺陷和不足，两高先后颁布了一系列的司法解释。2000年最高人民检察院《对〈关于中国证监会主体认定的请示〉的复函》指出：证监会是具有行政职责的事业单位，证监会的干部视为国家机关工作人员。2000年最高人民检察院《关于镇财政所长是否适用国家机关工作人员的批复》指出，对于属于行政执法事业单位的镇财政所中按国家机关在编干部管理的工作人员，在履行政府行政公务活动中，滥用职权、玩忽职守构成犯罪的，应以国家机关工作人员论。2000年最高人民法院《关于未被公安机关正式录用的人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪的问题的批复》指出，对于未被公安机关正式录用，受委托履行监管职责的人员，以及受委托承担监管职责的狱医，由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当依照刑法第400条第2款的规定定罪处罚。最高人民检察院《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》指出对合同制民警在依法执行公务活动中的玩忽职守行为，符合刑法第397条玩忽职守罪构成要件的，依法以玩忽职守罪追究刑事责任。2000年最高人民检察院《关于属工人编制的乡(镇)工商所所长能否依照刑法第397条的规定追究刑事责任问题的批复》指出，经人事部门任命，但为工人编制的乡（镇）工商所所长，依法履行工商行政管理职责时，属其他依照法律从事公务的人员，应以国家机关工作人员论。2001年最高人民检察院《关于工人等非监管机关在编监管人员私放在押人员行为和失职致使在押人员脱逃行为适用法律问题的解释》指出此类人员在被监管机关聘用受委托履行监管职责的过程中私放在押人员的，或者严重不负责任致使在押人员脱逃造成严重后果的，以私放在押人员罪或者失职致使在押人员脱逃罪追究刑事责任。2001年最高人民检察院《关于企业事业单位的公安机构在机构改革过程中其工作人员能否构成渎职侵权犯罪主体问题的批复》指出，企业事业单位的公安机构在机构改革过程中虽未列入公安机关建制，其工作人员行使侦查职权时，实施渎职侵权行为的，可以成为渎职侵权犯罪的主体。
这些司法解释中这些人员一个共同的特点是代表国家机关行使职权。以上司法解释表明，只要行为人所从事的事务原本属于国家机关工作人员从事的事务，就可以构成渎职犯罪主体，司法解释完全摈弃了认定渎职犯罪主体必须具有国家干部身份的"身份说"，完全代之以考察行为人职责的"职责说"，即行为人必须是在履行国家行政管理职权的过程中才可构成渎职犯罪。
随后的2002年《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定："在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。"该2002年立法解释表明了离开行为人实际职权的所谓"身份"，不具有刑法意义。只有与具体职权或者岗位职责相对应，才决定着犯罪主体及其行为的性质。
在本案的法律适用中，有争议的是对于2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定的理解，其中规定："一、关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体......（四）、关于"从事公务"的理解，从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。......"
有观点认为，该"从事公务"的内容看，不仅包括解释贪污贿赂犯罪，还包括渎职犯罪的解释。此《纪要》中国有公司人员管理、监督国有财产等活动，属于"从事公务"，那么董某作为国有公司的经理管理国有财产的行为应当理解"从事公务"，进而其行为构成渎职犯罪。笔者不同意此观点，用"从事公务"理解渎职罪，必然是解释2002年的立法解释的中的"从事公务"，因为该《纪要》一、关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体（一）国家机关工作人员的认定。......内容与2002年立法解释是相同的。
如果"从事公务"用来解释2002年立法解释，那么，必须受2002年立法解释中"在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织"、"在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织"的限定。前者是法律法规明确了其在相关领域行使行政管理、监督职权的组织，如证监会、银监会、人民银行、烟草专卖局、粮食局、工商所、财政所、土地所以及电力公司、中国石油燃气总公司等一些名为总公司，实际上属于国家行政部门的机构等。这些组织经费由财政拨付，组织人事和编制由国家管理。后者必须代表国家行使职权，这些组织包括受卫生部门委托卫生防疫的防疫站、受政府部门委托的拆迁安置办公室、企业的检测机构等。在这些组织 "从事公务"指的是是行使公共管理职权或履行国家管理职能。董某聘用情况未报人事局，其岗位、职责都在糖酒公司，该公司是独立的法人企业，自主经营、自负盈亏，资金来源是银行贷款，其经费也不由财政拨付，也不属于受委托的组织，从其工商登记及营业执照看，其不具备任何行政管理职能。糖酒公司不向沧县贸易局上缴利润，从事的完全是商业行为，董在糖酒公司的职权是商业经营职权，非代表国家机关行使职权。因此，不能仅凭其有干部身份和沧县贸易局编外人员身份而认定构成玩忽职守罪。
3.董某的行为依照《刑法》不构成其他犯罪。
（1）董某的行为不构成徇私舞弊造成破产或严重损失罪。
董某属于国有公司人员，本案涉及到《刑法》第一百六十八条的适用，该条规定：国有公司、企业直接负责的主管人员，徇私舞弊，造成国有公司、企业破产或者严重亏损，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。即国有公司、企业直接负责的主管人员必须是在徇私舞弊的情况下，才构成本条规定的徇私舞弊造成破产罪。如果有证据证明董某徇私舞弊而擅自决定对外担保，则董某触犯《刑法》第一百六十八条，构成此罪。但是检察机关并没有指控其徇私舞弊，证据也未表明其有徇私舞弊的行为。那么认为董某构成此罪是不成立的。
（2）本案不适用1999年《刑法修正案》，董某的行为不构成国有公司人员失职罪。
为追究国有公司、企业人员的渎职犯罪，1999年12月25日颁布了《中华人民共和国刑法修正案》，将《刑法》一百六十八条修改为：国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。罪名相应改为"国有公司、企业、事业单位人员失职罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪"。而本案一审审结是在1999年11月23日，审结后未上诉、抗诉而生效。修正案的颁布是在本案做出判决之后，因此董某的行为不应适用刑法修正案。另，对于如何适用该修正案，2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确规定："对于1999年12月24日中华人民共和国刑法修正案》实施以前发生的国有公司、企业人员渎职行为（不包括徇私舞弊行为），尚未处理或者正在处理的，不能按照刑法修正案追究刑事责任。"因此本案不能适用《刑法修正案》。
（3）董某的行为不构成国家机关工作人员签定、履行合同失职被骗罪和签订、履行合同失职被骗罪。
国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪和签订、履行合同失职被骗罪，是1997年修订刑法的新增设的罪名，分别规定在《刑法》第四百零六条和第一百六十七条中，前者指的是国家机关工作人员，后者指国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员。客观方面表现为在履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的行为。所谓被诈骗，是指他人出于非法占有的目的，在签订、履行合同的过程中，故意采用虚构事实或者隐瞒真相的手段，致使其发生错误的认识，从而导致公司、企业财产被他人骗取。本案中没有被诈骗的事实，即使在工作中具有严重不负责任、玩忽职守，也不能构成本罪。
综上，依据《刑法》，董某的行为不构成犯罪。
4.按照"从旧兼从轻"的原则，董某的行为不构成犯罪。
《刑法》第十二条规定："中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。"因此，董某的行为不构成犯罪。