（一）首部

1、判决书字号
一审判决书：上海市虹口区人民法院（2010）虹民一（民）初字第3745号民事判决书
二审判决书：上海市第二中级人民法院（2010）沪二中民一（民）终字第2498号民事判决书

2、案由：其他继承

3、诉讼双方
原告（上诉人）：张某，男，1937年12月16日出生，汉族。
委托代理人：贾献伟、胡基云，上海敏诚善律师事务所律师。
被告（被上诉人）：张1某，女，1930年11月26日出生，汉族。
委托代理人：黄富根，男。
第三人（被上诉人）：黄林雄，男，1953年12月27日出生，汉族。

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织
一审法院：上海市虹口区人民法院
审判员：姚卫民
二审法院：上海市第二中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：岑华春；代理审判员：张旭卫、王江峰

6、审结时间：
一审审结时间：2010年11月10日
二审审结时间：2011年1月10日

（二）一审诉辩主张

1、原告及其代理人诉称
其与被告张1某系被继承人张2某的兄姐。张2某于2010年5月13日死亡。张2某无子女，其丈夫刘某于1994年1月死亡，父母张阿仁、屠杏花也早已死亡。因张2某留有位于上海市华严路68弄1号202室房屋一套，故诉至法院要求与被告各半继承分割该房屋产权。

2、被告及其委托代理人辩称
张2某系弱智者，属无民事行为能力人，原长期由自己照顾其生活。自己于2005年11月被诊断患有喉癌，术后已无力照顾张2某生活，要求原告承担起照顾张2某生活的义务，而原告予以拒绝。2009年11月，通过诉讼确定由自己的儿子即本案第三人黄林雄担任张2某的监护人，承担照顾张2某生活的义务，自己和原告均明确表示放弃对张2某遗产的继承权，一切由黄林雄继承，故不同意原告诉讼请求。

3、第三人述称
张2某是自己阿姨，系弱智者，属无民事行为能力人，原长期由母亲即被告张1某照顾其生活。母亲于2005年11月被诊断患有喉癌，术后已无力照顾张2某生活，要求原告承担照顾张2某生活的义务，而原告予以拒绝。2009年11月，通过诉讼确定由自己担任张2某的监护人，承担照顾张2某生活的义务，原、被告均明确表示放弃对张2某遗产的继承权，一切由自己继承。之后，自己尽了照顾张2某生活的义务，现张2某已死亡，故要求确认上海市华严路68弄1号202室房屋产权归自己所有。

（三）一审事实和证据
上海市虹口区人民法院经公开审理查明：原告张某、被告张1某分别系被继承人张2某的兄、姐。上海市华严路68弄1号202室房屋产权人于2001年2月登记在张2某名下。张2某于2010年5月13日死亡，无第一顺序法定继承人。另查明，张2某系精神发育迟滞者，于2009年4月15日被本院宣告为无民事行为能力人。原、被告及第三人黄林雄于2009年11月诉至本院要求确认由第三人担任张2某的监护人，承担扶养张2某的义务。该案审理中，第三人表示同意担任张2某的监护人，并承担扶养张2某的义务，其认为权利和义务应当相一致，要求张2某的遗产归其继承。原、被告均明确表示放弃对张2某遗产的继承权，由第三人继承。
上述事实有下列证据证明：
1、户籍资料，被继承人张2某的亲属情况；
2、上海市房地产登记信息，上海市华严路68弄1号202室房屋产权人登记在张2某名下；
3、上海市虹口区人民法院（2009）虹民一（民）特字第13号民事判决书，张2某患有精神发育迟滞（中度），系无民事行为能力人；
4、上海市虹口区人民法院（2009）虹民一（民）特字第33号民事判决书和法庭审理笔录，法院判决确定由第三人黄林雄担任张2某的监护人，承担照顾张2某生活的义务，原、被告均已明确表示放弃对张2某遗产的继承权，一切由其继承；
5、证人吴建忠证言，其称其与第三人系隔壁邻居，曾看到有一弱智老太住在第三人家中生活，据说是第三人的阿姨，但具体时间记不清了，大概是当年的4月至6月。

（四）一审判案理由
上海市虹口区人民法院根据上述事实和证据认为：被继承人张2某系精神发育迟滞者，属无民事行为能力人，其父母和丈夫早已死亡，又无子女，原、被告是其法定监护人，且必然成为张2某遗产第二顺序法定继承人。因此，原、被告于2009年11月16日在法庭上要求第三人承担扶养张2某义务，并放弃对张2某遗产继承权的表示，可以视为其代张2某与第三人签订遗赠扶养协议的行为。并且，在张2某日常生活需他人照顾时，原、被告作为张2某将来遗产的法定继承人明确表示拒绝承担照顾义务，并以放弃对张2某遗产的继承权作为对价换取由第三人担任张2某监护人并承担扶养义务的意思表示系其真实意思表示，于法不悖，现第三人已承担了扶养张2某的义务，故第三人要求确认系争房屋归其所有，理由正当，依法予以支持。原告诉称第三人对张2某的生活未尽到照顾义务，因未提供证据证明，不予采纳。

（五）一审定案结论
上海市虹口区人民法院依照《中华人民共和国继承法》第十四条、第三十一条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条，作出如下判决：
上海市华严路68弄1号202室房屋产权归第三人黄林雄所有。
本案受理费11,963元，减半收取5,981.50元，由原告张某负担2,990.75元，第三人黄林雄负担2,990.75元。

（六）二审情况

1、二审诉辩主张
上诉人（原审原告）张某上诉称：被继承人张2某、继承人张某、张1某均没有与黄林雄签订过遗赠抚养协议；张2某作为无民事行为能力人，其所立的遗赠是无效的；张某、张1某作出放弃继承的意思表示均发生在张2某死亡即继承开始之前，并且是以放弃继承权为代价以达到不履行扶养张1某法定义务的目的，应当认定为无效；黄林雄在原审中提供的证人吴建忠不能证明黄林雄履行了对张2某的扶养义务；黄林雄在被继承人张2某死亡后两个月内未作出是否接受遗赠的意思表示，其遗赠权利应视为放弃。要求：一、撤销原判决；二、改判上海市华严路68弄1号202室房屋由张某、张1某继承
被上诉人（原审被告）张1某、被上诉人（原审第三人）黄林雄答辩称：原审判决中认定的事实属实，证人吴建忠证词清楚，足以证明黄林雄对张2某履行了扶养义务。当初黄林雄同意担任张2某的监护人并照顾张2某，是以张某、张1某明确表示放弃继承并同意张2某的所有遗产由黄林雄继承为代价的，该遗赠协议成立并且真实有效。同意原审法院判决。

2、二审事实和证据
上诉人张某为证明其主张，向本院提供如下证据：一、张2某的住院病史记录，证明因黄林雄拒绝抢救导致张2某提前死亡，并且对张2某的病情没有早诊断早治疗；二、上海市虹口区江湾镇街道宝鸿居委会谈话笔录，证明张2某一直居住在系争房屋内。
被上诉人张1某、黄林雄质证称：张2某送到医院时进行的是康复治疗，后因发热及糖尿病引起并发症，两名被上诉人一直要求医院对张2某进行抢救，但最后在医生的建议下，才放弃了抢救，并不存在没有早诊断早治疗的情况。
上海市第二中级人民法院经审理查明，原审查明事实属实，予以确认。

3、二审判案理由
上海市第二中级人民法院认为：继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的,按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。被继承人张2某系无民事行为能力人，张某、张1某作为其成年的兄弟姐妹系法定的监护人，但法律并未规定成年的兄弟姐妹之间有相互扶养的义务，故张某、张1某将张2某交由黄林雄监护及扶养，并同意由黄林雄继承张2某所有遗产的行为并不违反法律规定。张某、张1某在庭审中作出了上述意思表示，黄林雄予以同意，由各方当事人在庭审笔录上签字确认，可以认为张某、张1某作为张2某的监护人，为了张2某的利益而代表张2某与黄林雄签订了遗赠抚养协议，该协议符合法律规定，依法成立并生效。遗赠扶养协议与遗赠属不同的法律关系，不适用两个月内作出接受或者放弃受遗赠意思表示的法律规定。黄林雄在原审庭审中提供证人吴建忠到庭作证，而张某在二审中所提供的宝鸿居委会的证明没有具体经办人的签字，且张某明确表示在黄林雄成为监护人之后并未照顾过张2某，故对张某有关黄林雄未承担扶养张2某义务的主张本院不予采信。黄林雄履行了遗赠扶养协议中约定的对被继承人张1某的扶养义务，应当取得对张1某所有遗产的继承权。

4、二审定案结论
上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，作出判决：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币11,963元，由上诉人张某负担。

（七）解说
本案系遗产继承相关纠纷，又与此前申请撤销监护人资格一案密切相关。本案的争议焦点主要在于无民事行为能力被继承人的监护人可否代其订立遗赠扶养协议、继承开始前放弃继承的意思表示的效力及其可否撤销等问题。
一、无民事行为能力人的监护人可否代其订立遗赠扶养协议
无民事行为能力人本身无法为民事法律行为，其实施的民事行为无效。故而无民事行为能力人无法订立遗嘱，亦无法与他人签订遗赠扶养协议。无民事行为能力人不能辨认自己行为，只能由其法定代理人（即监护人）代理民事活动。那么，作为无民事行为能力人的法定代理人，监护人可否代其与他人签订遗赠扶养协议？
我们认为，应当有条件的认可监护人代民事行为能力欠缺的被监护人订立的遗赠扶养协议的效力，原因有以下几个方面：
首先，从法律层面来看，监护是民法上规定的对于民事行为能力欠缺的人的人身、财产及其他合法权益进行监督、保护的一项重要法律制度，监护人是为被监护人的利益而设立的，其监护职责包括管理和保护被监护人的财产、代理被监护人进行民事活动等。其中，保管被监护人的财产，不仅包含保护、管理财产行为，还应包括必要的经营和处分行为。因此，法律同时规定除为被监护人的利益外，监护人不得处理被监护人的财产，而代为签订遗赠扶养协议是否属于为被监护人的利益处理其财产？这就要看代为订立遗赠扶养协议这种安排是否有利于被监护人的利益，是否是违法处理被监护人的财产？我国《继承法》第三十一条规定："公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。"遗赠扶养协议是平等主体的遗赠人（受扶养人）和扶养人之间所订立的明确相互间遗赠和扶养权利义务关系的协议，扶养人负有对遗赠人生养死葬的义务，享有在遗赠人死亡后承受受遗赠财产的权利；遗赠人负有将协议中约定的财产遗赠给扶养人的义务，享有接受扶养人生养死葬的权利。因此，遗赠扶养协议旨在设立民事主体双方之间的民事权利义务关系，其本质就是一种合同，具有双务有偿、诺成性、要式性等特征。显而易见，遗赠扶养协议的订立可以使被监护人生前得到更好的扶养，死后得到安葬，亦未损害其生前财产利益。而如前所述，遗赠扶养协议本质是一种合同，那么监护人就可以代理被监护人订立这样一种合同。因此，认可监护人代民事行为能力欠缺的被监护人/被继承人订立的遗赠扶养协议的效力在法律上并不存在障碍。
其次，从现实层面来看，就本案而言，被继承人系精神发育迟滞者，并经法院宣告为无民事行为能力人，其配偶、父母均死亡，其亦无子女，被继承人的其他近亲属仅剩其兄、姐，即本案的原、被告。然而兄弟姐妹之间的扶养义务并非无条件的法定义务，而是有条件的、第二顺位、具有补充性质的义务。根据我国《婚姻法》第二十九条的规定，兄、姐对弟、妹承担扶养义务的条件有三：一是弟、妹未成年，二是父母已死亡或无力抚养，三是兄、姐有负担能力。只有上述三个条件同时具备，才产生兄、姐对弟、妹的法定扶养义务。而法律并未规定成年的兄弟姐妹之间亦负有相互扶养的义务，尤其是在兄弟姐妹各自成家之后，其各自的扶养义务更主要的集中在第一顺序的、法定的夫妻之间的扶养、父母子女之间的抚养、赡养义务。对于确实需要扶养、照顾的成年兄弟姐妹，尤其是民事行为能力欠缺又缺乏生活来源的兄弟姐妹，在其第一顺序的扶养义务人均已不存在的情况下，如何保护其合法权益，确保其老有所养、安度晚年应当是现行法律重点考量并解决的问题。
我国两部最基础的继承法法律文件--《继承法》和《继承法意见》都是在1985年施行的，距今都已逾二十五年。在此期间，我国已经在1999年步入了人口老龄化，且人口老龄化加速发展，形势愈加严峻，需要照料的失能、半失能老人比例呈高发态势，养老问题日益突出。将遗赠扶养协议的当事人限定于完全民事行为能力人，就会使无人扶养的民事行为能力欠缺的当事人无法利用遗赠扶养协议制度解决自身的养老送终问题，给国家有限的社会保障力量增加负担，也有违该制度设立的初衷。因此，从我国目前的人口现状等各方面考量，应当有条件的认可监护人代为设立的遗赠扶养协议的效力，这不仅有利于弥补我国社会保障的不足，减轻国家和社会的负担，也利于家庭稳定和社会安定团结，有利于充分发挥遗赠扶养协议制度在老有所养问题上的重要作用。
此外，需要注意的是，在司法实践中应当严格审核监护人代民事行为能力欠缺的被监护人订立的遗赠扶养协议。由于遗赠扶养协议在各种遗产取得方式中具有最优先的排他效力，实际上排除了法定继承人的继承权，而无民事行为能力人的监护人通常也是其继承人之一，因此，为维护被监护人的合法权益，防止被监护人的监护人借订立遗赠扶养协议损害其他继承人的利益，在司法实践中应当严格审核监护人代民事行为能力欠缺的被监护人签订的遗赠扶养协议的效力。具体而言，笔者认为，应当注意以下问题：1、严格限定民事行为能力欠缺的被监护人的范围。可以由监护人代为订立遗赠扶养协议的被监护人应当限定在有一定财产，但缺乏劳动能力和生活来源又无法定扶养义务人的范围内。2、在监护人代为订立遗赠扶养协议的过程中，应当通知其他法定继承人并征求其他法定继承人的同意，以尽量减少被继承人死后遗产继承中可能发生的纠纷。3、以书面形式订立，对于各方当事人之间的权利义务进行详细的约定。如果有条件，由公证机关进行公证或由其他组织进行见证。
二、继承开始前放弃继承的意思表示的效力
我国《继承法》第二十五条规定：继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。《继承法意见》对此亦有相关规定：继承人放弃继承的意思表示，应当在继承开始后、遗产分割前作出。遗产分割后表示放弃的不再是继承权，而是所有权。放弃继承的效力，追溯到继承开始的时间。而继承自被继承人生理死亡或被宣告死亡时开始，因此，根据我国法律规定，继承人放弃继承的意思表示应当在被继承人死亡后作出方发生效力。
只允许在继承开始以后接受和放弃继承，侧重于对继承人利益的保护，使继承人在遗产状况明确之后慎重地作出接受或放弃继承的意思表示。然而，继承开始之前，继承权是一种期待权，并非不可处分。笔者认为，只要不违背法律和社会公共利益，应当允许继承人在继承开始之前放弃继承，因为继承人通过继承权取得被继承人遗产的财产利益，相较于保护被继承人生前接受扶养的利益，显然后者更为重要，同时这也是尊重当事人的自由意志的体现。原告在被告申请撤销监护人资格一案中明确表示拒绝承担对被继承人的照顾义务，并在继承开始前即作出了放弃继承的意思表示，以此为对价换取第三人对被继承人承担监护职责和扶养义务。原告作为完全民事行为能力人，其作出放弃继承的意思表示真实，且在第三人成为被继承人监护人之后原告并未承担扶养被继承人的义务，被继承人生前已得到第三人的扶养照顾，故原告要求撤销其作出的放弃继承的意思表示，不应得到法院支持。
（尹灿）