（一）首部

1、判决书字号
一审判决书：上海市普陀区人民法院（2008）普民一民初字第6055号判决书。
二审判决书：上海市第二中级人民法院（2010）沪二中民一民终字第1851号判决书。

2、案由
财产损害赔偿案

3、诉讼双方
原告人（上诉人）：陈某，女，1968年12月19日出生，汉族。
委托代理人边立鑫，上海柴丽华律师事务所律师。
被告人（上诉人）：陈某，男，1970年9月29日出生，汉族。
委托代理人刘耀中，上海市远东律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：上海市普陀区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张友明；审判员：严伟雄；人民陪审员：钱春林。
二审法院：上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长:高中伟；代理审判员：金猷、姚敏。

6、审结时间：
一审审结时间：2010年5月14日（经上海市普陀区人民法院批准依法延长审限）。
二审审结时间：2011年2月22日（经上海市第二中级人民法院批准依法延长审限）。

（二）一审情况

1、一审诉辩主张
原告人及其委托代理人诉称：
原告与被告原系夫妻，婚后一起创办多家企业。后因感情不和，双方协商解除婚姻关系，并对共有的多家企业进行分割，被告分得销售企业，原告分得生产企业。双方约定：被告及其亲属不得自建与原告企业具有同业竞争性质的任何企业，其所拥有的公司不得从事与原告企业具有同业竞争性质的任何业务，被告不直接或者间接以任何名义向竞争对手提供任何服务，且被告拥有的公司需独家代理销售原告企业所生产的喷绘机产品。离婚后，被告受聘于与原告具有同业竞争性质的企业，其所拥有公司也代理销售该企业生产的竞争产品。原告要求判令被告支付违约金人民币8000000元。
被告人及其委托代理人辩称：
一，原告提供的离婚协议、保密和竞业禁止协议真实性、合法性都存在问题：1，真实性问题。离婚协议、保密和竞业禁止协议均只有尾页签名，其余均没有签名。保密和竞业禁止协议甚至尾页有一半骑缝章，前一页却缺失。签订以上协议由于内容被认为不符合法律规定而取消，离婚协议重新制定交民政部门，相关内容均改动。2，合法性问题。离婚协议相关条款不符合法律规定。原告提供的离婚协议部分条款意图以被告就业劳动的基本权利为离婚筹码，违背法律，也不合情理，该内容无效。二、原告提起的诉讼主体不适格。原告以竞业禁止为由，提出损害赔偿，该主体依法应该是公司和劳动者个人。竞业禁止协议，主要调整雇员与企业之间的劳动关系，依附于劳动契约。该案件原告以陈某为起诉主体，而非公司法人代表，也非公司委托人（如被授权委托，也应该以公司为原告），所以本案主体错误。三、原告提供的保密和竞业禁止协议，对被告没有任补偿，违背劳动合同法的规定，当属无效。

2、一审事实和证据
上海市普陀区人民法院经公开审理查明：
陈某与陈某原系大学同学，两人于1996年1月登记结婚。自1995年起两人开始创业，婚后以陈某亲属的名义成立了11家公司，其中8家公司为销售公司，3家公司为生产公司，主要产品为喷绘机。2007年7月，陈某与陈某协议解除婚姻关系，约定8家销售公司归陈某所有，3家生产公司由陈某所有，并约定了竞业禁止义务及违约责任。
根据双方签订的《离婚协议》规定：陈某以及陈某的亲属及所有关联公司不得自建与陈某方生产同类或类似产品的工厂，不从事与陈某方性质一样的产品生产和销售业务，不向竞争对手提供任何服务或披露任何保密信息。违反协议规定的保密义务或竞业禁止义务，陈某必须向陈某支付违约金人民币1000万元。
协议生效后，协议中的8家销售公司依约进行了法定代表人和股东变更登记，之前8家公司中由陈某亲属担任法定代表人或股东的，全部变更为陈某或其亲属。2007年12月陈某开始担任上海某喷绘机公司销售顾问，与此同时其所有的8家公司停止销售陈某公司的产品，转而销售该公司生产的同类产品。
上述事实有下列证据证明：原被告双方于2007年2月14日签署的《协议书》、2007年5月7日签署的《补充协议书》；2007年7月13日上海驰廷数码科技有限公司和原告为甲方与被告作为乙方签署的《保密与竞业禁止协议》；原被告双方于2007年7月17日签署的并在民政局登记备案《离婚协议书》。

3、一审判案理由
原被告双方签订的相关协议系双方真实的意思表示，不违反法律规定，属合法有效的协议。双方均应按协议履行，陈某已忠实地履行了约定义务，陈某也已获得约定利益，但陈某未恪守承诺，违反双方约定的竞业禁止义务，从事损害陈某利益的事项，并故意规避违约责任，故陈某应当承担违约责任。

4、一审定案结论
上海市普陀区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第一百二十二条之规定，判决如下：
一、被告陈某应于本判决生效之日起10日内支付原告陈某的违约金人民币500000元；
二、对原告陈某要求判令被告陈某支付违约金人民币8000000元的诉讼请求不予支持。
本案受理费人民币67800元，财产保全费人民币3020元，由原告陈某负担受理费人民币33900元，由被告陈某负担受理费人民币33900元、财产保全费人民币3020元。

（三）二审诉辩主张

上诉人（原审原告人）上诉称：请求二审法院支持其在原审中的主张，由陈某赔偿其财产损失8,000,000元。

上诉人（原审被告人）上诉称：否认自己违约，不同意赔偿500,000元。

（四）二审事实和证据
二审法院查明的事实与一审相同。

（五）二审判案理由
上海市第二中级人民法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议；依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。陈某与陈某因离婚事由签订一系列协议，包括陈某所有的公司与陈某签订了相关协议。在这些协议中，除了涉及解除双方当事人之间的婚姻关系及解除双方当事人的婚姻关系后与婚姻相关的，如子女抚养、个人财产等事项外，还包括对陈某在离婚后的竞业禁止事项。现双方当事人争议的是：1、双方当事人之间签订的竞业禁止协议是否有效？2、陈某是否违反了上述协议？3、如果违约的话，陈某应当承担怎样的违约责任？
对于第一个争议焦点，法院认为，所谓竞业禁止，指对与特定营业具有特定民事法律关系的特定人员所为的竞争性特定行为的禁止。也就是说，权利人有权要求与其具有特定民事法律关系的特定人不为针对自己的竞争性行为。这里的义务主体是特定的人，即与特定营业具有特定民事法律关系的特定人。特定民事法律关系，一般由合同契约决定。从竞业禁止的概念及我们目前立法现状看，竞业禁止并不仅仅适用于用人单位与劳动者之间，被许可人、代理人、独立承包商、合伙人、董事或管理人员都属于可以被竞业禁止的人员；而从民事法律的基本原则来看，除非有法律禁止性的规定，民事法律不禁止当事人自愿的约定。虽然我们国家没有规定夫妻之间可以约定竞业禁止，但也没有禁止性的规定明确不可以进行这样的约定。因此，陈某与陈某之间竞业禁止的规定没有违反法律的规定，该约定应当合法有效；而且从本案的实际情况看，当事人之间事实上有必要进行这样的竞业禁止约定。因为依照陈某与陈某之间的财产分割协议，陈某得到了八家公司所属的生产厂家，而陈某得到了销售这八家生产厂家产品的销售公司，陈某所有的厂家生产的产品依赖陈某所有公司的销售。
对于第二个争议焦点。陈某已经违反了其与陈某所作的约定，陈某在原审法院提供的证据足以证明上述事实，且陈某在上海骜巍机电科技有限公司的行为显然与其与陈某的约定相悖，故陈某应当承担违约责任。
陈某在离婚后的行为及之后发生的一系列事件，表明当事人之间已无法继续履行合同，而陈某在此过程中系违约一方，又在一、二审法院审理期间均未提出要求调整违约金的主张，故其应当按照当事人之间的约定承担违约，即1,000万元的违约责任。因陈某在二审法院审理期间将违约金的数额调整为200万元至300万元之间，此系当事人对自己诉讼权利的处分，故将陈某应承担的违约金确定为300万元。
综上所述，原审法院虽然对本案的事实认定正确，但对最终的裁判结果处理欠妥，二审法院院予以纠正。

（六）二审定案结论
上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、《中华人民共和国合同法》第二条、第八条、第六十五条之规定，判决如下：
一、撤销上海市普陀区人民法院(2008)普民一(民)初字第6055号民事判决；
二、陈某应于本判决生效之日起10日内支付陈某违约金人民币3,000,000元。
一审案件受理费人民币67,800元，财产保全费人民币3,020元，由陈某负担受理费人民币33,900元，由陈某负担受理费人民币33,900元、财产保全费人民币3,020元。二审案件受理费人民币67,800元，由陈某负担。

（七）解说
第一，本案的新颖性。本案是当事人因离婚引起的财产损害赔偿纠纷，案件的新颖性在于双方在离婚协议中约定的财产分割方式和竞业禁止协议。一般情况下，夫妻离婚时对共同经营的企业有三种处理方式，一是一方补偿另一方之后由一方继续经营；二是双方将企业转让给第三方，分割所得转让款；三是双方继续共同经营或约定由一方经营，按股权比例收益。从夫妻共同财产分割的角度看，本案当事人选择了一种比较特别的方式，即对共同经营的多家关联公司进行业务分割，分别经营。为了保证双方分割经营之后各自的企业能够保持之前的盈利能力和营业收入，双方约定竞业禁止协议以规范和限制各自的经营行为和经营方式。
第二，离婚协议中竞业禁止义务的性质和效力。随着我国民营经济的蓬勃发展，越来越多的离婚诉讼涉及到对双方共同经营企业的分割。本案中当事人对共同经营企业的分割方式类似于国外商法中的营业转让，其竞业禁止条款类似于营业转让中的竞业禁止约定。由于营业转让与竞业禁止义务有着内在的联系，国外法律多有专门规定。我国法律目前还没有关于营业转让中竞业禁止义务的明确规定，因此本案判决对今后类似案件的审理具有一定的借鉴意义。在法律适用方面，本案主要涉及到竞业禁止协议效力的认定，以及协议有效时确定违约金数额的基础。由于我国法律对于约定性竞业禁止义务作出明确规定的仅有劳动合同法，因此对于本案中竞业禁止协议是否有效，存在不同观点。主张无效的观点认为竞业禁止义务是对竞争的限制，涉及公共利益，应认定为无效。本案判决最终根据合同自由原则，从当事人竞业禁止义务约定条件的必要性、基础事实的正当性、限制内容的合理性等方面综合分析后认定协议有效。
第三，本案违约金数额的认定。对于违约金数额的认定，本案判决认为，双方约定的竞业禁止义务与营业分割具有内在的联系，是为了保障一方分割所得营业的价值而附随的一种义务，营业本身具有其独立的价值。违反竞业禁止义务给对方造成的损失实质上是其离婚时分得公司营业价值的损失和公司整体价值的贬值，因此违约金数额的确定应当参照分割公司的营业价值酌定。
第四，本案例的法理和实务价值。首先，在法律对约定性竞业禁止义务没有明确规定时，根据合同自由原则并参照营业转让中竞业禁止义务的理论，从协议的必要性、正当性、合理性等方面认定协议的效力；其次，本案判决以营业价值为基础酌定违约金数额，是对营业的独立价值的认可。
（杨恩乾）