（一）首部

1、裁判文书字号
一审判决书：上海市第二中级人民法院（2008）沪二中刑初字第182号。
二审裁定书：上海市高级人民法院（2010）沪高刑终字第177号。

2、案由：贪污、受贿、职务侵占案。

3、诉讼双方
公诉机关：上海市人民检察院第二分院，代理检察员孔雁、万春艳。
被告人（上诉人）男，1952年1月27日出生，上海市人，汉族，2007年10月23日因本案被逮捕。
一审、二审辩护人郑幸福、李庆，上海市中信正义律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：费晔；审判员：杨庆堂；代理审判员：贾凤英。
二审法院：上海市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：肖伟琦；审判员：徐文伟；审判员：邱胜冬。

6、审结时间
一审审结时间：2010年11月15日。
二审审结时间：2011年1月10日。

（二）一审诉辩主张

1、上海市人民检察院第二分院指控称
一、贪污罪
被告人王某系中共上海市普陀区长征镇委员会(以下简称长征镇党委)原书记兼新长征集团党委书记、董事长，2004年9月至2005年4月新长征集团第一次转制前，王某利用职务便利，以划转误入款等名义，陆续将新长征集团和上海市普陀区长征镇人民政府(以下简称长征镇政府)帐户内人民币(以下未注明币种均为人民币)9,700万元划入其它账户，未列入新长征集团转制的评估资产，后王某于2005年12月又指使财务将上述款项连同利息转到新长征集团帐外帐户予以隐匿，直到2006年7月新长征集团完成第二次转制后，王某仍继续隐匿该款，并由其个人控制和部分使用。
二、受贿罪
(一)1998年11月，被告人王某在上海长征城乡建设开发有限公司(以下简称长征城建公司)与上海嘉定区房地产(集团)有限公司(以下简称嘉房集团)联合开发怒江小区地块中，利用职务便利为嘉房集团增加1,000多平方米工程，并收受嘉房集团给予的贿赂100万元，用于他人公司注册及个人投资。
(二)2002年2月，被告人王某在长征城建公司与广东省汕头市升平建设(集团)公司(以下简称广升集团)共同开发新长征花苑及开发权转让中，利用职务便利为该集团获得600万元补偿款，并收受广升集团总经理袁某某给予的贿赂250万元，用于个人投资。
(三)2002年4月和6月，被告人王某在长征城建公司与上海嘉泰房地产开发有限公司(以下简称嘉泰公司)共同开发新长征花苑及开发权转让中，利用职务便利为该公司获得1,000万元补偿款，并收受嘉泰公司董事长徐某某给予的贿赂200万元，用于个人投资。
(四)2001年初，上海金岛建设工程有限公司(以下简称金岛公司)总经理顾某为承接长征镇土地开发项目，提议被告人王某等人到该公司入股，并许诺按股本金再赠予等额的干股。同年3月，顾某收到王某委托他人转交的股款40万元后，王某于2002年至2005年收受顾某给予的红利136万元，并得到股本金返还款80万元。此外，王某还于2005年9月至2006年5、6月间，分别收受顾某为承接长征镇土地开发项目而给予的好处费10万元和港币10万元。
三、职务侵占罪
(一)2005年10月，新长征集团在完成第一次转制后，被告人王某仍有178万余元股款未缴清。2006年6月，王某在担任上海真北商务服务管理有限公司(以下简称真北公司)法定代表人期间，授意会计金某从真北公司划款支付上述股款，金某便虚构策划服务费等名义，分两次开具金额各100万元的支票给上海瑞凌商务咨询有限公司(以下简称瑞凌公司)，在扣除相应税金后又从瑞凌公司套取现金186万元，其中，178万余元用于王某缴纳股权转让款，余款7万余元被王某花用。
(二)2001年8月，长征城建公司与上海东旺房地产有限公司(以下简称东旺公司)共同开发俞赵宅项目时，无偿获得约800平方米的商铺。2003年5月，被告人王某决定由新长征集团代长征城建公司无偿受让了总价为317万余元的商铺。2004年4月，上述商铺作为固定资产进入新长征集团财务帐。2007年2月，王某指使财务人员，以支付新村路房产余款为由，从新长征集团开出金额为317万余元、收款人空白的支票。随后，王某将上述支票交与其朋友王某2，用于归还其个人借款。
上海市人民检察院第二分院以被告人王某构成贪污罪、受贿罪、职务侵占罪向法院提起公诉。

2、被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人王某及其辩护人认为，王某主观上并没有非法占有9，700万元的主观故意和客观行为，其行为不构成贪污罪。即便所涉9，700万元一节其行为构成犯罪，也应认定王某在该节中具有自首情节。

（三）一审事实和证据
上海市第二中级人民法院经审理查明：
被告人王某系上海市普陀区长征镇党委书记兼国有公司新长征集团董事长。2004年至2005年，长征镇政府决定对新长征集团实行转制，并委托上海万隆资产评估有限公司(以下简称万隆公司)进行评估。其间，王某利用职务便利，在万隆公司对新长征集团资产评估前的2004年7月至2005年5月27日，指使新长征集团原会计金某秘密将长征镇政府拨给新长征集团企业发展资金人民币（以下币种除特别注明外均为人民币）4,500万元，长征镇政府为安置动拆迁人员向新长征集团购买商品房的房款3,500万元，新长征集团收取欧倍德亚洲控股有限公司股权转让款200万元和新长征集团应收上海曹安菜蓝子股份有限公司股权转让款1,500万元共计9,700万元，划到上海市普陀区长征镇集体经济合作联社，没有计入新长征集团的评估资产中，导致新长征集团转制的资产价值仅为1.7亿余元。2005年10月和2006年7月，新长征集团通过两次转制，将其资产以1.7亿余元的价格转让给包括被告人王某在内的个人和其他单位，其中王某占有5%股份，且王某在第一次转制后辞去了长征镇党委书记的职务。2005年12月至2007年2月，王某又指使金某将上述9,700万元转到其个人控制的新长征集团帐外帐户后，将其中的2,000余万元用于转制后新长征集团发放奖金、购买基金等。
1998年11月至2006年6月间，被告人王某利用担任长征镇政府镇长的职务便利，为上海嘉定区房地产（集团）有限公司等四家单位在长征镇土地开发建设过程中提供帮助，非法收受上述四家单位贿赂款共计638万元、港币10万元。
2007年2月至2006年6月间，被告人王某利用担任上海真北商务服务管理有限公司法定代表人和改制后新长征集团董事长的职务便利，以虚构策划服务费和支付所谓房产余款的名义，非法占有上述两家公司517万余元，用于个人缴纳股权受让款、挥霍和归还个人债务。
以上事实有新长征集团等相关单位的工商登记资料和《干部任免审批表》、《任职情况及主要工作职责》，相关合同、协议书、票据、付款凭证、银行进账单、对账单、领用支票申请单、账页、现金解款单等书证，证人黄某、金某、潘某某、徐某某、沈某、袁某某、赵某某、洪某某、王某某1、潘某某、顾某、唐某某、贺某某、郑某某、王某某2、王某某3、沈某某等人的证言，上海司法会计中心出具的《司法鉴定意见书》以及被告人王某的供述等证实。

（四）一审判案理由
上海市第二中级人民法院认为，被告人王某在新长征集团实施转制期间，利用担任长征镇党委书记兼新长征集团董事长等职务便利，非法将9,700万元国有资产隐匿在其个人控制的帐户中，使长征镇政府失去对该笔国有资产的控制，其行为已构成贪污罪；被告人王某还利用担任长征镇政府镇长等职务便利，非法收受他人钱款630余万元，为他人谋取利益，其行为又构成受贿罪；被告人王某在担任改制后属非国有性质的新长征集团党委书记、董事长及真北服务公司法定代表人期间，利用职务便利，将上述单位资金500余万元非法占为己有，其行为还构成职务侵占罪，对王某应予数罪并罚。关于控、辩双方提出被告人王某有自首情节的问题，经查，被告人王某在中共上海市普陀区纪律检查委员会对其采取"双规"的调查措施期间，除如实供述办案机关已经掌握的贪污事实外，还主动交代办案机关尚未掌握的受贿罪和职务侵占罪事实，根据法律规定，因王某对其所犯贪污罪没有主动投案，故不能以自首认定；而王某主动交代受贿罪、职务侵占罪的事实，既是办案机关尚未掌握，也与办案机关已经掌握的罪行属不同种罪名，故对其所犯受贿罪、职务侵占罪可以认定自首，并可分别从轻处罚。鉴于王某犯罪所得的大部分赃款已被追缴，可酌情从轻处罚。

（五）一审定案结论
上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二百七十一条第一款、第九十三条、第六十九条、第六十七条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十七条第一款和第六十四条的规定，对被告人王某以贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币六十万元；以受贿罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币三十万元；以职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币十万元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币一百万元；贪污和职务侵占所得予以追缴，并分别发还上海市普陀区长征镇人民政府、上海新长征(集团)有限公司和上海真北商务服务管理有限公司；受贿所得予以没收，不足部分责令退赔。

（六）二审情况

1、二审诉辩主张
上诉人王某以与一审相同的辩解理由提起上诉。
上海市人民检察院认为，原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑正确，诉讼程序合法，被告人的上诉理由不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。

2、二审事实和证据
上海市高级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3、二审判案理由
上海市高级人民法院认为，原判认定王某犯贪污罪、受贿罪、职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上海市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见正确，应予支持。

4、二审定案结论
上海市高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
王某贪污、职务侵占、挪用资金案是本市近年来发生的重大敏感案件之一。隐匿国有财产并转入改制后的、行为人占有股份的股份制公司，是构成贪污罪还是滥用职权罪;如果认定为贪污，贪污数额是以隐匿的国有资产全额，还是以其个人所占的股份作为其贪污犯罪的数额，一直是司法实务的一个难点。本案中，如何认定王某在新长征集团转制过程中，隐匿国有资产9700万元，将其划至改制后的由王控制并占有5%股份的新长征集团的犯罪性质及犯罪数额，存有较大分歧。一种意见认为以滥用职权罪定罪处罚，还有一种意见认为应以贪污罪定罪处罚。我们认为，法院认定为贪污罪，而不是滥用职权罪，定性是正确的。理由如下：
第一，以滥用职权罪论处，既不符合构成要件，也违背刑法立法宗旨。滥用职权罪是指国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。作为客观行为的"滥用职权"表现为擅自行使、超越职权行使职权等情状，"职权的滥用"未必和行为人"谋私"联系在一起。而贪污罪中行为人利用职务上的便利非法占有公共财物，从泛化的角度来说，当然也可以说是一种滥用自己职权的行为---"滥用"直接为非法占有公共财物服务。但是，这种直接用职权非法占有公共财物的"滥用职权"行为，显然不是国家机关工作人员滥用职权罪所能完全评价的，因为当国家机关工作人员利用职务上的便利将国有财产非法占有时，国有财产的损失就与行为人所谓滥用职权获取的利益相同了。将国家机关工作人员隐匿国有财产并将之转移的行为评价为国家机关工作人员滥用职权罪，是构成要件形式解释的立场，不符合刑法实质解释的要求。
第二，有种观点认为，贪污罪必须以"个人非法占有"为前提，而本案中，王某到案以后关于其隐匿该部分资产是为了改制以后企业及员工利益考虑的供述，与王某从所隐匿的9700万元中已拿出180余万元用于改制以后企业发奖金、员工福利，自己只从中得到1.8万元奖金，另还有2000余万元以改制后的新长征集团名义购买基金等事实，能相互印证王某主观上没有个人非法占有9700万元巨款的故意，客观上也没有全部个人非法占有的行为。我们认为上述观点并不正确，将国家机关工作人员隐匿国有财产并将之转移的行为评价为贪污罪，在司法认定上不存在"个人非法占有"的解释障碍。贪污罪多表现为行为人将公共财物占为本人所有，这是不争的事实。但非法占有并不是就仅限于行为人本人非法所有。这里的"非法占为己有"可以理解为行为人以财产所有人自居而"非法处分"财产，对于利用职务上的便利将本单位财物转移给朋友，或者代替自己或亲属占有股份的公司偿还债务的，也应认定为贪污罪。这样的解释规则事实上在贪污罪以及所有取得型财产犯罪的"非法占有"之解释中都是相通并用的。行为人是否最终将侵吞的财产非法占为本人所有，并不是判断是否成立贪污罪的关键，只要行为人在非法占有的故意支配下，其职务行为致使公共财物遭受损失，而又存在接受财物的其他人或单位，就符合贪污罪的构成要件、具备非法占有要件，至于接受财物的是自然人还是单位、这些自然人或单位与行为人是否存在利益关系，在所不问。
在对"非法占有"进行目的解释的前提下，"个人贪污数额"的认定问题也迎刃而解。按照"犯罪是侵犯法益的行为"之理念以及刑事责任以行为危害而非以行为人得利为基础的原则，贪污罪中作为定罪量刑数额标准的"个人贪污数额"，是指行为人犯罪行为(组织、指挥、策划、参与、实行各种行为)所涉及的数额，而不是指行为人个人所得的赃物数额。因此，本案中，王某的贪污数额应按其实际控制、长征镇政府实际失控的9700万元来认定，而不应按其占有新长征集团5%股份的比例（即485万元）来认定。
（罗开卷）