（一） 首部

1、裁判书字号
一审判决书：（2010）浦刑初字第1651号
二审判决书：（2010）沪一中刑终字第750号

2、案由：销售假冒注册商标的商品罪

3、诉讼双方
原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）田某。
辩护人马兆庆，上海市中天信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）胡某。
辩护人顾崟涛，上海市中天信律师事务所律师。
辩护人汤豪，上海市中天信律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：上海市浦东新区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：曹洁；审判员：倪红霞、陈惠珍。
二审法院：上海市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘军华；审判员：唐震；代理审判员：巩一鸣。

6、审结时间
一审审结时间：2010年7月27日。
二审审结时间：2010年12月13日。

（二）一审事实和证据
经审理查明：
上海世博会事务协调局经我国国家商标局核准注册了以下商标：
注册商标 注册号 核定使用商品 注册有效期限
6405744  第14类 （钥匙圈等） 2020.3.6止
6405796  第21类 （水晶工艺品等） 2020.3.13止
6405803  第28类 （玩具等） 2020.4.27止
6405764  第34类 （吸烟用打火机等） 2019.11.20止
4395031  第14类 （仿金制品等） 2019.3.13止
4395039  第28类 （玩具等） 2018.10.13止
4395053  第34类 （吸烟用打火机等） 2017.9.20止
国际足球联合会（FEDERATION INTERNATIONALE DE FOOTBALL ASSOCIATION，简称FIFA）经我国国家商标局核准注册了以下商标：
注册商标 注册号 核定使用商品 注册有效期限
FIFA G633108  第28类（足球等） 2015.2.22止
FIFA G747778  第28类（球等） 2010.6.2止
SOUTHAFRICA2010 G843115  第28类（玩具、足球等） 2014.8.12止
SOUTHAFRICA2010 G843115  第26类（带子等） 2014.8.12止
SOUTHAFRICA2010 G843115 第14类（运动员佩戴的像章、钥匙环等） 2014.8.12止
SOUTHAFRICA2010 G843115  第18类（背包等） 2014.8.12止
FIFAWORLDCUP G734366  第18类（包等） 2020.3.17止
FIFAWORLDCUP G734366  第28类（玩具、球等） 2020.3.17止
G916260  第28类（足球、运动包等） 2016.7.18止
G916260  第14类（运动员佩戴的像章等） 2016.7.18止
G916260  第18类（背包等） 2016.7.18止
G916260  第26类（带子等） 2016.7.18止
G963899  第28类（玩具等） 2018.2.4止
G963899  第14类（运动员佩戴的像章等） 2018.2.4止
G910075  第6类（金属钥匙环等） 2016.5.23止
2010年4月被告人田某、胡某经预谋后，在浙江义乌小商品市场订购买入大量印有上述注册商标的打火机、毛绒玩具、钥匙扣、足球、双肩背包等商品。其中包括以人民币18950元从浙江省义乌吉伟饰品有限公司购进海宝小挂件、中国馆小挂件等；以8800元从义乌市国际商贸城琪琪工艺店购进中国馆模型；以9340元从义乌市飞马打火机贸易有限公司购进大、小海宝打火机；以26000元从义乌小不点玩具商行购进南非世界杯足球娃毛绒玩具；以10150元从金鱼水晶店购进中国馆、海宝等的水晶制品等。2010年4月19日被告人田某、胡某租借本市浦东新区雪野路34弄36号103室作为仓库存放上述假冒注册商标的商品，并与王某（另行处理）在上海世博园附近进行销售。
2010年5月7日、5月8日，上海市公安局浦东分局的公安人员和上海市工商行政管理局浦东新区分局的执法人员，在被告人田某、胡某的租住地当场查获待销售的假冒注册商标的商品共计24种14216件。包括：大海宝（粉色和蓝色）钥匙扣1453只；四挂头变形海宝钥匙扣984只；印有注册商标的中国馆钥匙扣405只；水晶海宝69只；单头小海宝挂件3963只；四头小海宝钥匙扣1188只；印有注册商标的小号（塑料）中国馆模型474只；印有注册商标的大号海宝打火机397只；印有注册商标的小号海宝打火机1529只；印有注册商标的中国馆打火机106只；大号海宝充气玩具（塑料）63只；蓝色珠光大海宝钥匙扣259只；四头蓝色小海宝钥匙扣500只；15cm海宝毛绒玩具21只；25cm海宝毛绒玩具7只；8cm海宝毛绒玩具20只；35cm海宝毛绒玩具6只；印有“SOUTH AFRICA 2010”注册商标的35cm扎库米毛绒玩具1000只；印有“SOUTH AFRICA 2010”注册商标的25cm扎库米毛绒玩具 400只；印有“SOUTH AFRICA 2010”、“FIFA WORLD CUP”注册商标的“纹八”足球85只；印有 “FIFA WORLD CUP”、“SOUTH AFRICA 2010”注册商标的40cm*40cm双肩背袋500只；印有 “FIFA WORLD CUP”、“SOUTH AFRICA 2010”注册商标的吊带690根；印有“FIFA WORLD CUP”、“SOUTH AFRICA 2010”等注册商标的小饰品87件；印有“FIFA WORLD CUP”、“SOUTH AFRICA 2010”等注册商标的球队标志徽章10套。被告人田某、胡某被当场抓获。经上海市浦东新区价格认证中心鉴定，上述假冒注册商标的商品共计价值人民币466756元。
经比对，被查获的假冒注册商标的商品上使用的商标与前述绝大部分注册商标相同，仅注册商标有些细微差别，但相似度极高，足以对公众产生误导 。
上述事实，有证人张某某、谢某、陈某某、庄某某、黄某某、孔某某、周某、彭某某、王某等人的证言；相关的进货单、销货清单、收款收条；房屋租赁合同；涉嫌犯罪案件移送书、移交财物清单、赃物照片；商标注册证；上海世博会特许产品经营办公室及国际足球联合会出具的鉴定结论；上海市浦东新区价格认证中心物品财产价格鉴定结论书；案发经过；被告人田某、胡某的供述等证据证实，被告人田某、胡某在开庭审理过程中亦无异议，足以认定。

(四)一审判案理由
上海市浦东新区人民法院认为：“FIFA”、“ FIFA WORLD CUP”、“SOUTH AFRICA 2010”等商标经我国国家工商行政管理局商标局核准注册，依法受法律保护，任何人未经权利人许可均不得擅自使用上述注册商标。2010年的上海世博会和南非世界杯足球赛引起了全世界的关注，尤其是上海世博会的吉祥物“海宝”随着世博会举办前的宣传以及世博会的举办，其形象已深入人心，被社会公众广泛接受和牢记。被告人田某、胡某为获取不正当利益，明知是假冒上述注册商标的商品仍予以销售，且待销售额按照被侵权商品的市场中间价计算达46万余元，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。且两被告人的犯罪行为发生于世博会举办期间和世界杯赛即将举办之际，社会影响很大。公诉机关指控被告人田某、胡某犯销售假冒注册商标的商品罪，罪名成立，应予支持。由于涉案侵权商品上未予标价，其实际销售价格亦无法查清，故鉴定机构根据被侵权商品的市场中间价计算侵权商品的价值符合法律规定。被告人田某、胡某经预谋后共同实施犯罪行为，系共同犯罪。被告人田某、胡某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而没有得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人田某、胡某自愿认罪，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。

(五)一审定案结论
上海市浦东新区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院 最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、《最高人民法院 最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人田某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币七万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2010年5月8日至2012年3月7日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人胡某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币七万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2010年5月8日至2012年3月7日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）
三、查获的假冒注册商标的商品予以没收。

(六)二审情况

1、二审控辩主张
上诉人（原审被告人）田某称，原判依据的价格鉴定明显偏高，原判量刑过重。田某的辩护人对田某犯销售假冒注册商标的商品罪不持异议，但提出田某销售的侵权商品有实际销售价格，原判依据的价格鉴定完全依照市场中间价进行鉴定与事实不符。田某的辩护人还向二审法院提交了一份送货单，上面记载有被告人销售的部分侵权商品的名称、数量、单价、总金额及收货地址，用以证明被告人销售的部分侵权商品存在实际销售价格，请求二审法院予以采纳，并重新审核涉案侵权商品的销售金额。
上诉人（原审被告人）胡某的上诉理由与田某相同。上诉人胡某的辩护人除认为原判认定的销售价格过高之外，还提出胡某系初犯，主观恶性较小，且有悔罪表现，请求二审法院对胡某适用缓刑。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为：田某辩护人提供的证据在来源上缺乏合法性，举证程序存在瑕疵，且没有其他证据予以印证，属于单方面的孤证，不应采信。本案中被告人销售侵权商品的价格是浮动的，且已销售的侵权商品数量不明，导致侵权商品的实际销售平均价格无法查清，公安机关据此委托价格认证中心依照市场中间价格进行价格鉴定符合相关司法解释的规定，原审确认的销售金额于法有据，应予支持。原审考虑到两被告人的犯罪事实、犯罪情节及犯罪影响和社会危害性，所作的定罪量刑并无不当，且审判程序合法。胡某辩护人要求对胡某适用缓刑的意见缺乏事实依据，建议二审法院驳回上诉，维持原判。

2、二审事实和证据
上海市第一中级人民法院经审理查明：田某与胡某为牟取非法利益，经预谋，共同销售假冒上海世博会事务协调局和国际足球联合会注册商标的打火机、毛绒玩具、钥匙扣、足球、双肩背包等商品。2010年5月7日、5月8日，在田某和胡某的租住地，公安人员和工商执法人员当场将两人抓获，并查获待销售的假冒上述注册商标的侵权商品共计24种14,216件，具体商品名称及数量与原审相同。控辩双方对上述事实不持异议，本院予以确认。
关于辩护人提供的送货单能否采信的问题，鉴于证据的真实性是证据审查的前提，控辩双方对此又意见不一，本院于2010年10月14日委托上海市公安局物证鉴定中心对该份送货单进行笔迹鉴定。2010年10月19日，上海市公安局物证鉴定中心向本院出具沪公物鉴文字[2010]第X号鉴定书，确认送货单上的字迹为田某所写。该鉴定书经庭审质证，控辩双方对其真实性均无异议，本院予以确认。另查，在一审庭审查证属实的证据中，证人王某、孔某、周某的证言，上海市工商行政管理局浦东新区分局涉嫌犯罪案件移送书所附销货清单及被告人田某、胡某的供述均证实田某、胡某有实际销售侵权商品的行为，其中涉及的钥匙扣、海宝4挂、海宝手机链、海宝钥匙链、大海宝打火机、小海宝打火机等侵权商品的名称及价格与送货单所载明的相应侵权商品的名称及价格基本吻合，送货单与前述证据之间呈现出关联性。据此，本院认为，送货单与前述证据属于同一证据体系，在证明部分涉案侵权商品实际销售价格方面能够形成相互印证的关系，且经庭审查证属实，可以作为定案的根据之一。两辩护人请求将送货单作为证据采纳的意见具有事实依据，应予支持。
另查，本案一审审理中，控辩双方和一审法院均确认田某、胡某犯罪未遂；二审审理期间，控辩双方对此亦无异议，因此，本案侵权商品的销售金额应当以查扣在案的田某、胡某尚未销售的24种14,216件侵权商品为计算依据。根据《最高人民法院 最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。鉴于被告人田某、胡某的供述和证人王某的证言均证实他们在销售侵权商品时没有标价，故涉案侵权商品价值的计算应当取决于侵权产品的实际销售平均价格能否查清。经查，证人王某、周某、孔某的证言、被告人田某、胡某的供述及相关销货清单、送货单等书证，共涉及9项实际销售的侵权商品的名称与价格，其中钥匙扣价格为0.70元或1.80元至2.50元之间；海宝4挂价格为2元或2.50元；海宝手机链价格为0.70元、0.77或1元；海宝钥匙链价格为1.80元或2元；大海宝打火机价格为6元；小海宝打火机价格为4元或4.50元；海宝小水晶价格为4.50元；中国馆带灯打火机价格为21元；充气大海宝价格为4元或5元。本院还认为，上述司法解释中有关“未销售的侵权产品的价值，按照已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算”的规定，说明：1、已销售的侵权产品实际销售价格客观上存在着难以查清的情况；2、已查清的侵权产品实际销售价格会存在一定幅度的波动；3、实际销售平均价格可以用以计算未销售的侵权产品的价值。据此，本院确认上述侵权商品的实际销售平均价格为：钥匙扣1.67元/个；海宝4挂2.25元/个；海宝手机链0.82元/个；海宝钥匙链1.90元/个；大海宝打火机6元/个；小海宝打火机4.25元/个；海宝小水晶4.50元/个；中国馆带灯打火机21元/个；充气大海宝4.50元/个。检察员关于因为侵权商品的价格浮动，销售数量不明，致使侵权商品的实际销售平均价格无法查清的意见不予采纳。原判依据的上海市浦东新区价格认证中心财产价格鉴定结论书完全依据被侵权商品的市场中间价计算未销售的全部侵权商品的价格与事实及法律不符，应予纠正。
本院还查明，价格鉴定结论书上记载有大海宝（粉色和蓝色）钥匙扣、中国馆钥匙扣、蓝色珠光大海宝钥匙扣、四头（蓝色）小海宝钥匙扣等多项品名的钥匙扣，而前述相关证据只说明了钥匙扣这一大类商品名称，难以与具体品名的钥匙扣形成一一对应的关系；此外，海宝手机链在价格鉴定结论书上亦无对应的商品名称。对此，本院认为，田某和胡某确有销售钥匙扣的行为，而目前证据状况不能反映出两被告人销售的是何种钥匙扣，在该事实问题存在疑问的情况下，应当根据“存疑有利被告”的刑事诉讼原则，确认两名被告人实际销售的钥匙扣即鉴定结论书上数量最多的大海宝（粉色和蓝色）钥匙扣；同理，海宝手机链即单头小海宝挂件。结合其他已经确认实际销售平均价格的侵权商品与价格鉴定结论书所载明的侵权商品在数量上的对应关系，本院确认，上述侵权商品的销售金额为21,847.62元。另鉴于除钥匙扣等9种侵权商品能够查清实际销售平均价格外，其他15种涉案侵权商品既无标价，又未实际销售，故对于其他15种涉案侵权商品的价值按市场中间价格计算于法有据。本院据此累计，涉案侵权商品的销售金额总共为271,242.62元。

3、二审判决理由
上海市第一中级人民法院认为：田某和胡某为牟取非法利益，借上海世博会召开之际，非法销售假冒世博注册商标的商品，社会影响恶劣；两人还预谋在南非世界杯足球赛召开之时，借机销售假冒国际足联注册商标的商品，两人犯罪的主观故意明显且犯罪金额巨大，理应受到国家刑罚处罚。胡某的辩护人请求二审法院对胡某适用缓刑的意见缺乏事实与法律依据，应予驳回。同时，本院认为，“以事实为根据，以法律为准绳”是我国司法的基本原则，鉴于原审查明的事实与客观情况不符，原审依据的价格鉴定书完全以市场中间价计算尚未销售的侵权商品的销售价格，金额高达46.6万余元，以此为依据对两名被告人所作的量刑不当，本院应当予以纠正。

4、二审定案结论
上海市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条和《最高人民法院 最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定，田某、胡某销售假冒注册商标的商品，销售金额在二十五万元以上，属于“数额巨大”，应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。鉴于田某、胡某系犯罪未遂，依法比照既遂犯从轻或减轻处罚。综合两名被告人的犯罪事实、犯罪情节和到案后的表现，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(三)项、《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条和《最高人民法院 最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定，判决如下：
一、维持上海市浦东新区人民法院（2010）浦刑初字第1651号刑事判决第四项，即“查获的假冒注册商标的商品予以没收”；
二、撤销上海市浦东新区人民法院（2010）浦刑初字第1651号刑事判决第一项、第二项，即“被告人田某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币七万元”、“被告人胡某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币七万元”；
三、上诉人（原审被告人）田某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年5月8日起至2011年8月7日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）胡某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年5月8日起至2011年8月7日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）

（七）解说
本案涉及程序和实体两个法律适用问题：一是如何审查二审期间辩护人提供的新证据；二是如何确定销售假冒注册商标的商品罪中的实际销售平均价格，有必要结合立法精神作出诠释。
一、关于辩护人提供的新证据的审查问题
在现行法律框架下，刑事案件的辩护人要收集、调取对被告人有利的证据相对不易，且相关取证、举证规则也欠缺明确的规定。我们认为，由于控辩双方在刑事诉讼中的地位和功能不同，对辩护人提供的有利于被告人的证据应当尽量纳入证据审查的范畴。在具体审查中，应当把握以下要素：
（一）真实性是证据采证的前提
无论是刑事诉讼还是民事诉讼，证据的真实性是证据审查的前提。如果证据系伪造的，那么，依此证据确认的案件事实就是无本之基。因此，二审法院委托上海市公安局物证鉴定中心对该份送货单进行了笔迹鉴定。经鉴定，确认送货单上的字迹为田某所写。此外，由于田某在公安机关查获侵权商品之后，即被采取了强制措施，失去了人身自由，故而可以排除该证据系田某在公安机关查获侵权商品之后伪造的可能。
（二）关联性是证据采信的依据
即使证据是真实的，但是与案件事实无关的证据仍不应作为定案的依据。本案中，送货单上记载了被告人销售侵权商品的名称、数量、单价、总金额及收货地址，上述内容与原审庭审查证属实的证人证言、相关书证及被告人供述在涉及钥匙扣等9种侵权商品的名称及价格方面基本吻合（未能完全吻合，主要是因为不同销售批次或数量的侵权产品在销售价格方面存在一定的浮动空间），形成相互印证的关系，进一步证明了部分侵权商品存在实际销售价格的事实。
（三）庭审质证是证据审查的保障
庭审质证是查证证据的基本手段。检察机关认为，送货单上所载的送货地址不明，缺乏买受人的指证，属于孤证，不应采纳。经庭审质证，我们认为，被告人和买受人对买卖假冒注册商标的商品都是明知的，在作案过程中，双方都尽量避免留下真实的地址，这一情况符合经验事实。辩护人认为该份证据真实地反映了被告人销售侵权商品的实际情况的意见具有事实依据，可以采纳。综上，二审法院采纳了辩护人提供的新证据，作为定案的根据之一。
二、关于销售金额的认定问题
（一）销售金额的计算依据
两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《知产刑案解释》）对涉及侵犯知识产权罪的七种罪名的定罪量刑标准作了具体规定。其中，第二条规定了销售假冒注册商标的商品罪的定罪量刑标准，即销售金额在五万元以上的，属于“数额较大”；销售金额在二十五万元以上的，属于“数额巨大”。至于销售金额采用什么样的方法计算，《知产刑案解释》并没有明确规定。然而，《知产刑案解释》第十二条规定了非法经营数额的计算方法，即“已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”关于第十二条能否作为销售假冒注册商标的商品罪中有关销售金额的计算依据，实践中有不同认识。本案中，原审法院在认定被告人销售侵权产品销售金额时也没有援引《知产刑案解释》第十二条，说明在实践中第十二条有关非法经营数额计算方法的适用范围还有待明确。我们认为，尽管销售金额与非法经营数额在表述上存在差异，但是非法经营数额的计算方法理应适用于销售假冒注册商标的商品罪。理由在于：1、在《刑法》关于知识产权犯罪的规定中，并未使用“非法经营数额”这一术语，相反，使用较多的是“情节严重”等更为模糊、宽泛的表述方式。由于“情节严重”是关于侵权行为的定量规定，而量的主要表现形式是侵权行为的非法经营数额，所以在《知产刑案解释》出台之前，相关司法解释和文件在解释“情节严重”时，都使用了“非法经营数额”这一术语。1这符合立法原意和司法实际。在起草《知产刑案解释》时，这一术语继续得以使用，并更为具体化。22、刑法第213条至第219条规定了侵犯知识产权罪的七种罪名，并对各罪不同的犯罪构成和量刑规定了不同的情节。如“情节严重或情节特别严重”、“销售金额数额较大或巨大”、“违法所得数额较大或巨大”、“重大损失数额或特别严重后果”等，上述定罪量刑的标准相对原则，缺乏可操作性。从司法解释的起草背景来看，司法解释的出台就是要解决实践操作的问题。3而有关犯罪金额的计算方法只在《知产刑案解释》第十二条中作了规定，理应适用于侵犯知识产权罪的七种罪名，而不仅仅适用于以“非法经营数额”作为定罪量刑标准之一的假冒注册商标罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、侵犯著作权罪等罪名。3、从文义解释的角度而言，非法经营数额，是指行为人在非法经营活动中所涉及的侵权产品的总数额。范围包括非法制造的侵权产品的数额，运输的侵权产品的数额，储存的侵权产品的数额以及销售的侵权产品的数额等。4因此，从非法经营数额与销售金额的内涵与外延来看，前者无疑可以包含后者。5基于以上理由，我们在本案二审裁判时，增加援引了《知产刑案解释》第十二条的规定，以说明销售假冒注册商标的商品罪中有关销售金额的计算可以适用非法经营数额的计算方法。
（二）实际销售平均价格的认定
根据《知产刑案解释》第十二条的规定，侵权产品的价格按照以下方法计算：第一，已销售的侵权产品的价格，按照实际销售价格计算；第二，未销售的侵权产品的价格，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；第三，没有标价或者无法查清实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。并且，这三种计算方法不是任选的，而是具有先后序位的，只有按照前种方法无法认定侵权产品的价格时，才适用后种方法进行计算。本案中，尽管有证据表明被告人田某和胡某有实际销售侵权产品的行为，但因为本案一审审理中，控辩双方均确认田某、胡某犯罪未遂；二审审理期间，控辩双方对此亦无异议，因此，二审审理中本案侵权商品的销售金额应当以查扣在案的田某、胡某尚未销售的24种14,216件侵权商品为计算依据。鉴于被告人田某、胡某的供述和证人王某的证言均证实他们在销售侵权商品时没有标价，故涉案侵权商品价值的计算应当取决于侵权产品的实际销售平均价格能否查清。经查，证人王某（同案犯，另行处理）、证人周某、孔某某（购买侵权商品的小商贩）的证言、被告人田某、胡某的供述及相关销货清单、送货单等书证，共涉及9项实际销售的侵权商品的名称与价格，其中除大海宝打火机和中国馆带灯打火机价格固定外，其他7种侵权商品的价格存在一定区间的浮动。检察机关认为，由于销售的侵权商品价格存在浮动，且已销售的侵权商品数量不明，导致侵权商品的实际销售平均价格无法查清。我们认为，《知产刑案解释》第十二条有关“未销售的侵权产品的价值，按照已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算”的规定说明：1、已销售的侵权产品实际销售价格客观上存在着难以查清的情况；2、已查清的侵权产品实际销售价格会存在一定幅度的波动（否则，就不宜用实际销售平均价格来表述）；3、实际销售平均价格可以用以计算未销售的侵权产品的价值。这一规定反映出销售侵权产品犯罪行为的隐蔽性以及量多价低、量少价高的市场交易惯例，也正契合本案被告人销售侵权产品价格存在一定区间浮动，实际销售数量不明的事实。检察机关主张每次销售侵权商品的价格和数量固定才能计算实际销售平均价格的计算方法过于绝对，增加了知识产权犯罪中证据审查的难度。故我们以简单平均的方法计算实际销售平均价格，即存在两次或两次以上销售价格的，取其平均值，以此作为实际销售平均价格。
（刘军华、唐震、巩一鸣）