（一）首部

1、判决书字号：上海市黄浦区人民法院（2010）黄刑初字第343号判决书。

2、案由：盗窃、掩饰、隐瞒犯罪所得案

3、诉讼双方
公诉机关：上海市黄浦区人民检察院，检察员王薇。
被告人王某。
被告人胡某。
辩护人史荣斌，江苏理华律师事务所律师。
被告人夏某。
被告人唐某。
被告人唐某2。
被告人唐某3。
辩护人窦世春、钱岚莉，上海贝通律师事务所律师。
被告人陈某。
辩护人吴家毅，上海市申侨律师事务所律师。
被告人孙某。
辩护人程蔚骅，上海康程律师事务所律师。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织。
审判机关：上海市黄浦区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：蔡丽明；主审法官：崔群（主审法官）；人民陪审员：王铿华。

6、审结时间：2010年10月14日。

（二）诉辩主张

1、公诉机关指控称
被告人王某、夏某经预谋，于2009年6月某日晚，由王某驾驶其小船驶至上海船厂船舶有限公司（以下简称：上海船厂）修船事业部码头，两人用携带的钢锯、美工刀等作案工具，锯断码头底下排放在电缆线架上的2根型号为YXXX2 3*240+120mm2电缆线（长79.96米，经鉴定：价值人民币34,782.60元），再锯成数段后装上小船逃离现场。嗣后，经夏某联系，于次日凌晨在长江中央青草沙水库（以下简称：青草沙水库）附近，将窃得的电缆线销赃给被告人陈某。陈明知电缆线系盗窃所得，仍以每斤铜芯14.5元的价格收购，王、夏销赃得款人民币16,000元后均分。
被告人王某、胡某、夏某、唐某2与胡某（另行处理）经预谋，于2009年7月4日晚，由王某驾驶其小船驶至上海船厂修船事业部码头，后王某、胡某、胡某用携带的钢锯、美工刀等作案工具，锯断码头底下排放在电缆线架上的3根型号为YXXX2 3*240+120mm2电缆线（长124.94米，经鉴定：价值人民币53,724.20元），并将电缆线锯成数段，传递给在小船上望风接应的夏某、唐某2后逃离现场。嗣后，经王某联系，于次日凌晨在青草沙水库附近，将窃得的电缆线销赃给被告人陈某。陈明知电缆线系盗窃所得，仍以每斤铜芯14.5元的价格收购，王某等5人销赃得款人民币25,000元后朋分。
被告人王某、胡某、唐某与胡某、胡某2（另行处理）经预谋，于2009年10月4日晚，由胡某驾驶其小船驶至上海船厂造船事业部码头，王某、胡某、唐某、胡某2用携带的钢锯、美工刀等作案工具，锯断码头底下排放在电缆线架上的3根型号为YXXX2 3*240+120mm2电缆线（长90.57米，经鉴定：价值人民币38,492.25元），再将电缆线锯成数段，传递给在小船上接应的胡某后逃离现场，后又将电缆线转移至胡某的大船上。嗣后，由唐某联系被告人孙某收赃。次日凌晨，5人在青草沙水库附近剥去电缆线外皮，将铜芯装袋，并于当晚驾船运至约定地点复兴岛295号码头，装上孙某停在该处的货车运至本市平凉路1890号孙的废品收购站。孙某明知铜芯系盗窃所得，仍以每斤20元的价格收购，王某等5人销赃得款人民币25,000元后朋分。
被告人王某、胡某、唐某、唐某3与胡某经预谋，于2009年12月22日晚，由王某驾驶其小船至江苏新韩通船舶重工有限公司（以下简称：新韩通公司）在建码头，王某、胡某、胡某用携带的钢锯锯断1根新铺设在电缆沟内的型号为3*150+1*70mm2电缆线(长121.05米，经鉴定：价值人民币37,888.65元)，再将电缆线锯成三段，传递给在小船上望风接应的唐某、唐某3后逃离现场。嗣后，由王某联系收赃人，5人驾船至泰州水域，以每斤铜芯24元的价格销赃，得款人民币33,700元后朋分。
2010年4月6日，被告人王某因涉嫌其他盗窃犯罪羁押在江苏省泰州市看守所期间，主动交代了上述犯罪事实。
经侦查，公安机关于2010年4月23日在崇明县渔政局将被告人胡某、夏某、唐某、唐某3抓获。同日15时许，夏某带领民警至长兴岛青草沙水库将被告人唐某2抓获。被告人胡某到案后，协助公安机关于同年4月28日，在本市平凉路1890号将被告人孙某抓获。同年6月2日，浙江省嘉善县公安局天凝派出所民警在嘉善县南熟村南无埭后塘56号将被告人陈某抓获。

2、被告人的辩解
庭审中，被告人王某、胡某、夏某、唐某、唐某2、唐某3、陈某、孙某对公诉机关指控的事实和定性均没有提出异议。被告人胡某的辩护人提出，胡某系初犯，到案后认罪、悔罪，并有立功表现，且在家属帮助下积极退赃，建议对胡某减轻处罚；被告人唐某3的辩护人提出，唐某3系从犯、初犯，到案后自愿认罪，犯罪情节较轻，并在家属帮助下退赔了赃款，建议对唐某3减轻处罚；被告人陈某的辩护人提出，陈某到案后认罪态度较好，并在家属帮助下积极退赃，其所在社区也愿意对其进行帮教，建议对陈某从轻处罚并适用缓刑；被告人孙某的辩护人提出，孙某无前科，到案后认罪态度较好，并在家属帮助下积极退赃，建议对孙某从轻处罚并适用缓刑。

（三）事实和证据
上海市黄浦区人民法院经公开审理查明：
被告人王某、胡某、夏某、唐某、唐某2、唐某3与他人经预谋，分别结伙于2009年6月至12月间，驾驶小船先后至上海船厂船舶有限公司（以下简称上海船厂）及江苏新韩通船舶重工有限公司（以下简称新韩通公司），用携带的钢锯、美工刀等作案工具盗割电缆线（经鉴定，合计价值人民币164,887.70元）。后各被告人将电缆线予以销赃，并将所得赃款99,700元(币种为人民币，下同)予以朋分。被告人陈某、孙某明知电缆线系盗窃所得，仍予以收购。具体事实如下：
1、被告人王某、夏某于2009年6月某日晚，由王某驾驶其小船共同至上海船厂修船事业部码头，盗割排放在电缆线架上型号为YXXX2 3×240+120mm2的电缆线2根（长79.96米，经鉴定价值34,782.60元）。经夏某联系，于次日凌晨在长江中央青草沙水库（以下简称青草沙水库）附近，将窃得的电缆线以每斤铜芯14.5元的价格销赃给被告人陈某，得款16,000元。
2、被告人王某、胡某、夏某、唐某2伙同他人于2009年7月4日晚，由王某驾驶其小船共同至上海船厂修船事业部码头，王某、胡某等人动手盗割排放在电缆线架上型号为YXXX2 3×240+120 mm2的电缆线3根（长124.94米，经鉴定价值53，724.20元），并传递给在小船上望风接应的夏某、唐某2。经王某联系，于次日凌晨在青草沙水库附近，将窃得的电缆线以每斤铜芯14.5元的价格销赃给被告人陈某，得款25,000元。
3、被告人王某、胡某、唐某伙同他人于2009年10月4日晚，由他人驾驶其小船共同至上海船厂造船事业部码头，王某、胡某、唐某等人动手盗割排放在电缆线架上型号为YXXX2 3×240+120 mm2的电缆线3根（长90.57米，经鉴定价值38,492.25元），传递给在小船上望风接应的同伙，后又将电缆线转移至胡某的大船上，并于次日凌晨剥去电缆线外皮，将铜芯装袋。经唐某联系，于当晚驾船运至约定地点本市复兴岛295号码头，装入被告人孙某停在该处的货车内，运至位于本市平凉路1890号的废品收购站。孙某以每斤20元的价格予以收购，王某等人得款25,000元。
4、被告人王某、胡某、唐某、唐某3伙同他人于2009年12月22日晚，由王某驾驶其小船共同至新韩通公司的在建码头，王某、胡某等人动手盗割铺设在电缆沟内型号为3×150+1×70mm2的电缆线1根(长121.05米，经鉴定价值37,888.65元)，传递给在小船上望风接应的唐某、唐某3。经王某联系，5人驾船至江苏省泰州市附近水域，以每斤铜芯24元的价格予以销赃，得款33,700元。
2010年4月6日，被告人王某因涉嫌其他盗窃犯罪被羁押在江苏省泰州市看守所期间，主动供述了上述犯罪事实。
案发后，被告人胡某的家属退赔25,000元，夏某的家属退赔23,000元，唐某、唐某2的家属分别退赔20,000元，唐某3的家属退赔7,000元，陈某的家属退赔50,000元，孙某的家属退赔39,000元。
上述事实有下列证据证明：
1、被害单位上海船厂船舶有限公司、江苏新韩通船舶重工有限公司有关电缆线被盗情况的报案材料；
2、被害单位工作人员陆某某、马某某、陈某某、张某某分别所作有关电缆线被盗情况的陈述笔录；
3、有关被盗电缆线及销赃地点等情况的辨认笔录及用于辨认的照片；
4、有关被盗电缆线价格等情况的被窃物品核价单、价格证明及测量（称重）记录等书证；
5、公安机关制作的有关调取电缆线用于鉴定的证据清单，有关被告人胡某、夏某、唐某、唐某2、孙某的退赃情况以及已向被害单位上海船厂发还人民币38,000元的扣押、发还物品清单；
6、检察机关制作的有关被告人唐某3退赃情况的赃证物品清单；
7、有关被盗电缆线价值认定的上海市崇明县价格认证中心物品财产估价鉴定结论书。

（四）判案理由
本案罪事实清楚，证据确实充分，对于各被告人的定性结论亦不存在异议。本案的特殊性在于：当在押犯王某如实供述的司法机关尚未掌握的罪行构成竞合，并因"择一重罪处罚"而按前罪判决确定的罪名论处时，还可否认定构成余罪自首？这主要涉及对《刑法》第67条第2款中"其他罪行"的理解，并进而可细分为两个问题：一是对"其他"的内涵界定，是指其他所有罪行还是仅指其他不同性质的罪行？二是对"同种罪行"的认定，是指同一行为性质之罪还是仅指同一罪名之罪？在审理过程中，我们是从如下两个层面进行分析：
第一层面："其他"罪行的内涵界定--其他所有罪行还是其他不同性质的罪行？
对"其他"罪行的内涵，主要存在三种观点：第一种观点立足于对行为的事实概括，是从事实层面来界定"其他"的内涵，认为"其他"是相对于法条上所指的司法机关"已被掌握"的罪行而言的，在范围上应包括除"已被掌握"的罪行之外的一切罪行，故在押犯只要如实供述的犯罪事实未被司法机关掌握，便应认定为余罪自首。第二种观点立足于对行为的法律评价，是从价值层面来界定"其他"的内涵，认为"其他"是相对于司法机关已掌握的同一性质的犯罪而言的，在范围上仅指司法机关未掌握的不同性质的罪行，因而在押犯只有供述司法机关尚未掌握的且与司法机关已然掌握的罪行不是同一性质的犯罪的事实，才成立余罪自首。第三种观点视在押犯是否为已决犯而作区分：对已决犯，以交代的犯罪事实是否已被司法机关掌握为标准来确定"其他"的范畴，即按照第一种观点来认定；对于未决犯，以交代的未被司法机关掌握的罪行是否与司法机关已掌握的罪行隶属不同性质为标准来确定是否系余罪自首，即按照第二种观点来认定。
理论界从自首节省司法资源、征表罪犯悔罪态度的制度价值出发，认可第一种观点，认为罪行未被发现时主动投案、罪行被发现后主动投案及到案后主动供述司法机关未掌握的其他罪行，均符合自首的本质要求，都应构成自首，是否不同种罪行并不具有本质上的差别。实务界从司法经验出发，认为实践中对于在押犯普遍存在的"挤牙膏"式的交代，虽也如实交代了司法机关尚未掌握的罪行，但不能体现自首的制度功效，在押犯交代同种罪行，由于此种罪行已在司法机关的追诉之下，故对此罪行不具备主动投案的实质，而只是坦白的表现；只有当在押犯交代不同种罪行时，其才是将自己置于被司法机关在其所交代的不同罪行的范围内进行追诉的情境之下，此时才可被认定为余罪自首。
基于此，1998年5月8日，最高人民法院在《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中明确，"被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。"，"被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。"。显然，《解释》是认同了第二种观点，将"其他"罪行的内涵限制性地界定为"其他不同性质"的罪行。
具体到本案中，被告人王某是在因其他盗窃犯罪被羁押后，如实供述了司法机关尚未掌握的盗窃电缆线的犯罪事实，若根据第一种观点，毫无疑问，王某构成余罪自首。但若根据《解释》，王某是否还构成自首？盗窃正在使用的电缆线的行为，从行为性质上来看，属于广义的"盗窃"，但从行为所触犯的罪名来看，涉及盗窃罪和破坏电力设施罪两个罪名，此时，究竟是以犯罪行为性质还是以犯罪罪名为比对素材，与王某前罪判决所确定的盗窃罪进行比对，这涉及对"同种罪行"的认定，非《解释》所能解决,因为《解释》只是明确了"其他"罪行是为"其他不同种"罪行,但未提供判断罪行是否为同种的标准。
第二层面："同种罪行"的认定标准--同一行为性质之罪还是同一罪名之罪？
一般情形下，行为性质是犯罪罪名的决定因素，相同的行为性质意味着相同的犯罪罪名。因此，很少会发生在押犯交代的罪行与司法机关已掌握的罪行属于同一行为性质，但却构成不同犯罪罪名，并进而影响对行为人余罪自首的认定的情形。但由于我国刑法是以行为侵犯的客体为标准进行编排罪名、分章设节，行为的社会危害程度只是各章各节中罪名先后排列顺序的主要依据。因此，在事实层面上相同的行为性质，可能因行为本身或行为对象在多元的价值体系中的多重属性，而构成竞合并触犯不同罪名。并且立法有时为了给予某种对象以特别保护，或对某种行为进行特别禁止，把在原先某罪中的一部分分离出来单独设罪，或与其他罪名结合成罪，从而形成了有的犯罪是另一犯罪的一部分，或有的犯罪的部分同时也是另一犯罪的部分，当行为人实施数罪之中重叠的行为时，就出现了法律适用上竞合，造成一行为触犯数罪名的现象。当出现竞合的情形时，是以同一行为性质之罪还是同一罪名之罪为标准来认定"同种罪行"，便会产生截然不同的法律后果。例如我国刑法根据抢劫行为对象的不同，将抢劫分为抢劫罪和抢劫枪支、弹药等罪。被告人王某实施了多起抢劫犯罪行为，后因其中一起犯罪被公安机关以抢劫罪采取强制措施后，又供述了另外一起抢劫枪支、弹药的行为，在此，能否认定王某构成余罪自首就成为了一个疑难问题。如果按照"同种罪行"是同一罪名之罪的理解，则王某可构成余罪自首；如果按照同一行为性质的犯罪理解，则就不能认定余罪自首。
笔者认为，自1998年《解释》出台后，就常为人所诟病，其最主要原因在于：《解释》将《刑法》第67条第2款的"其他"罪行限制解释为"其他不同种"罪行，不合理地缩小了余罪自首的范畴，违背了设立自首制度的初衷，并且人为地增添余罪自首认定的难度。试想若《解释》严格按照刑法条文的逻辑含义，将"其他罪行"解读为"其他未掌握的罪行",那么,如今司法实践中有关余罪自首认定时的疑难问题基本都不会出现。另外，《解释》的另一大问题是仅界定了"其他"的内涵为"其他不同种"，但未界定何谓"罪行"，以至于旨在为统一实践中余罪自首的认定标准而出台的《解释》自身，并未肃清争议，反而引起了对《解释》条文用语具体含义的讨论。为明确《解释》第2条、第4条中"同种罪行"的含义，2010年12月22日最高人民法院在《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）规定，"犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分"，确立了以同一罪名之罪来认定"同种罪行"的标准。这在某种程度上，可以看做是对《解释》限缩余罪自首的思路的修正，因为若将同一行为性质之罪确立为"同种罪行"的认定标准，则势必会大幅度扩张"同种罪行"的外延，从而进一步缩小成立余罪自首的可能性。
本案中，由于涉案电缆线本身具有价值，在物理属性上首先系财物，故王某等人盗割电缆线的行为，侵犯了他人对电缆线的所有权，当然构成盗窃罪。但同时电缆线已铺设完毕并处于正在使用的状态下，在功能属性上属于电力设施，故王某等人的行为，也构成了破坏电力设备罪。在客观事实层面上，王某只实施了一个盗窃行为，但在价值评价层面上，王某却触犯了数个罪名。由于盗割电缆线的行为未造成严重后果，根据《刑法》第118条的规定，应在3到10年有期徒刑的刑罚幅度内量刑；但由于所盗割的电缆线的价值数额特别巨大，根据《刑法》第264条的规定，应在10年以上有期徒刑或无期徒刑的刑罚幅度内量刑。根据《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》"择一重罪处罚"的规定，对王某等人的行为应按照盗窃罪定罪处罚。既然盗窃电缆线的行为最终被认定为盗窃罪，那么王某虽如实交代了司法机关尚未掌握的罪行，但因与前罪判决确定的罪名属于同一罪名，根据《意见》的规定，不能认定为余罪自首，但因王某如实供述了同种较重罪行，故依法应当从轻处罚。因此，法院未认定王某的自首情节，但根据王某交代同种较重罪行的表现而对王某从轻处罚的判决是正确的。

（五）定案结论
上海市黄浦区人民法院经审理后认为，被告人王某、胡某、夏某、唐某、唐某2、唐某3以非法占有为目的，秘密窃取公司财物，其中王某、胡某盗窃财物数额特别巨大，夏某、唐某、唐某2、唐某3盗窃财物数额巨大，其行为均已构成盗窃罪；被告人陈某、孙某明知是犯罪所得而予以收购，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人王某、胡某、夏某、唐某、唐某2、唐某3分别结伙实施盗窃犯罪，应以共同犯罪论处。其中，被告人王某、胡某在第二节至第四节盗窃事实、被告人唐某在第三节盗窃事实中均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人夏某、唐某2在第二节盗窃事实、被告人唐某、唐某3在第四节盗窃事实中均系从犯，依法应对被告人唐某2、唐某3减轻处罚，对被告人夏某、唐某从轻处罚。被告人王某在判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，还有其他罪没有判决，依法应予两罪并罚。被告人王某因涉嫌其他盗窃犯罪被采取强制措施期间，如实供述司法机关尚未掌握的本人同种较重罪行，依法应当从轻处罚。公诉机关认定被告人王某有自首情节的意见，于法相悖，本院不予采纳。被告人胡某、夏某有立功表现，依法可对被告人胡某减轻处罚，对被告人夏某从轻处罚。鉴于被告人胡某、夏某、唐某、唐某2、唐某3均无前科，到案后认罪态度较好，并在家属帮助下积极退赃，均可酌情从轻处罚。被告人陈某、孙某到案后认罪态度较好，并在家属帮助下积极退赃，确有悔罪表现，被告人孙某无前科，被告人陈某所在社区愿意对其进行帮教，均可酌情从轻处罚并适用缓刑。辩护人的相关辩护意见，可予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条、第七十条、第六十八条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第七十二条、第六十四条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：
一、被告人王某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元；连同江苏省泰州市海陵区人民法院（2010）泰海刑初字第138号刑事判决对被告人王某判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万六千元（已缴纳五千元）的部分，决定执行有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二万六千元（已缴纳五千元）。
二、被告人胡某犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六千元。
三、被告人夏某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元。
四、被告人唐某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四千元。
五、被告人唐某2犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二千元。
六、被告人唐某3犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二千元。
七、被告人陈某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元。
八、被告人孙某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一千元。
九、各被告人退赔的违法所得，应分别发还各被害单位。
一审宣判后，在法定期限内，各被告人均未提起上诉，公诉机关亦未提起抗诉，判决发生法律效力。

（六）解说
本案第二层面的问题（"同种罪行"的认定标准）是因第一层面的问题（"其他罪行"的内涵）而引发。如若没有《解释》的"其他不同种罪行"，也就没有必要和缘由在出现《意见》对"同种罪行"的认定标准。那么，区分同种罪行和不同种罪行到底有无必要和意义？是司法进化过程中司法精细化的象征，还是人为造成的繁琐化的体现？笔者认为，认定自首的最主要标准是交代罪行的主动性。在押犯主动交代的余罪是同种罪还是异种罪，并不意味着社会危害性的差别，也不意味着人身危险性和悔罪态度的差别。仅仅根据犯罪分子主动交代的罪行与司法机关已掌握的罪行的罪名的异同来确定坦白与自首的界限，并进而产生量刑的差别，这在情理上无法体现公平，在法理上无法展示自首的制度价值，但却在实践中大大增加了余罪自首的认定难度。据此，笔者认为，单在法理意义而言，没有必要区分同种罪与异种罪，也因此没有必要去讨论"同种罪行"的认定标准，只要在押犯主动交代了司法机关尚未掌握的犯罪事实，就应认定其对主动交代的事实部分具有自首的情节。
当然，司法者应当以准确适用法律为天性,应当秉承"法律至上"的理念。当司法遭遇合法性与合理性的冲突之时，司法应当保持适度惰性，并应在合法性的限度之内尽量实现合理判决，在此，应特别注意合法性的限度。正如柏拉图的名言:统治者是法律的仆人。在司法实践中，法官只能作为法律的"奴隶"身份而出现，而不能作为法律的"主人"身份去改变法律的实际存在和既有规定。因而，如果说由于现行司法解释已经作出明确规定，上述判决未认定王某自首是无奈之举的话，那么根据我国刑法关于自首的立法本意（鼓励悔罪自新、节省司法资源），完全有必要重新审视《解释》的价值取向，我们期望通过本案的特殊案情对《解释》将自首与否区分为不同种罪行和同种罪行进行反思，进而对应然结论进行适度探寻。
（崔群、陈柱钊）