（一）首部

1、判决书字号：山东省济南市天桥区人民法院（2010）天民一初字第20号、山东省济南市中级人民法院（2010）济民一终字第1822号。

2、案由：劳动争议纠纷。

3、诉讼双方
原告董某，女，1987年7月5日出生，汉族，宁波莱迪尚服饰有限公司职工。
委托代理人连某，男，1977年6月9日出生，汉族，无业。
被告宁波莱迪尚服饰有限公司，住所地宁波奉化外商开发区龙津路6号。
法定代表人曹某，总经理。
被告竺某，男，1971年10月29日出生，汉族。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：山东省济南市天桥区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张艳；审判员：曹磊、刘冰。

6、审结时间：2011年5月25日

（二）诉辩主张

原告诉称，原告于2008年8月12日入职被告宁波莱迪尚服饰有限公司，为拓展业务宁波莱迪尚服饰有限公司将原告指派到被告竺某处工作。原告任见习店长，后升任店长，月工资为1200元，后升至1650元。工资每月17号左右由宁波莱迪尚服饰有限公司汇至原告银行账户。账户应被告要求起初在宁波银行设立，后由于手续费问题设立于济南某农业银行。被告未与原告签订劳动合同，亦未按规定缴纳社会保险费。入职以来，原告共在休息日加班120天，法定节假日加班15天，被告未支付任何加班工资。2009年11月6日，在原告怀孕且未与原告签订劳动合同的情况下，被告电话通知原告不要来上班了，被告的行为严重违反了国家的相关法律规定；原告不得已向济南市天桥区劳动争议仲裁委员会提起申诉，仲裁委不予受理。现诉至法院，请求判令被告宁波莱迪尚服饰有限公司未与原告签订劳动合同，要求解除与被告宁波莱迪尚服饰有限公司的劳动关系；支付加班工资21660元；支付未签劳动合同双倍工资中未支付部分的工资17600元；按照济南市最低工资标准支付2009年11月6日至2010年1月5日的工资共计1520元。支付经济补偿金和赔偿金7200元。

（三）事实和证据
原审审理查明，2010年1月11日，原告向济南市天桥区劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求解除与被告宁波莱迪尚服饰有限公司、竺某的劳动关系、支付加班工资21660元、二倍工资17600元、最低生活费、补缴社会保险、支付经济补偿金和赔偿金。仲裁委认为竺某所注册的个体工商户已到期，且被申请人竺某的经营场所已转租他人，没有明确的被申请人，对原告的申请做出不予受理的决定。原告不服该决定，于法定期间诉至本院。庭审中，原告称原告系通过宁波莱迪尚服饰有限公司在济南洛口童装市场招聘启示入职该公司，原告系与宁波莱迪尚服饰有限公司存在劳动关系。要求确认被告宁波莱迪尚服饰有限公司未与原告签订劳动合同，辞退原告违法，解除与被告宁波莱迪尚服饰有限公司的劳动关系；支付加班工资21660元；未签订劳动合同的双倍工资中未支付部分17600元；按照济南市最低工资标准支付2009年11月6日至2010年1月5日的工资1520元；经济补偿金和赔偿金共计7200元。
另查明，被告竺某注册的个体工商户已经到期。工商部门没有宁波莱迪尚服饰有限公司济南办事处的工商登记记载。
庭审中，原告为证明与被告宁波莱迪尚服饰有限公司之间存在劳动关系，提交工牌一个、名片一张、宁波银行银行卡一张及宁波银行网上交易凭证（2008年8月至2009年2月）、中国农业银行银行卡一张及历史交易记录（2009年3月至10月）、录音记录一份、照片一宗，证明与宁波莱迪尚服饰有限公司存在劳动关系及工资发放情况。工牌右侧记载：部门：济南洛口分店 姓名：董某 岗位：见习店长 名片左侧印有商标 右侧记载宁波莱迪尚服饰有限公司济南办事处董某店长宁波银行网上交易凭证显示户名为原告，业务种类为现存，交易金额为1200元左右，日期为每月中旬。中国农业银行历史交易记录载明每月中旬，收入金额为1200元左右，交易摘要为现存。原告称录音记录系原告与被告宁波莱迪尚服饰有限公司总经理毛旭辰的谈话记录。照片证明宁波旭辰公司在济南洛口商厦外墙上作的广告，事实上是被告竺某以宁波旭辰公司的名义对外开展业务，是同一班人马两个牌子。
山东省济南市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。另查明，根据董某提交的宁波银行银行卡及其历史交易记录（2008年8月至2009年2月）和原审法院查询的中国农业银行银行卡的历史交易明细（2009年3月至2010年6月），董某2008年8月至2009年10月每月的工资分别为1050元、1095元、1290元、1208元、2450元、1235元、1290元、1290元、1290元、1308元、1567.3元、1590元、1947元、1707元、1649元。2009年济南市天桥区最低工资标准为每月760元。根据济南市工商行政管理局天桥分局泺口服装市场管理所登记信息查明，竺某为个体工商户，经营场所为济南泺口童装商厦1楼3排3号，经营范围及方式为服装的批发和零售，成立日期为2009年6月24日，经营期限自2009年6月24日至2009年12月31日，注销时间为2010年4月20日，无字号名称。

（四）判案理由
山东省济南市天桥区人民法院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号文件规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的"工作证"、"服务证"等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘"登记表"、"报名表"等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。原告提交的证据不符合以上确立劳动关系所需证据的条件，且无法形成完整的证据链条，故原告要求确认被告宁波莱迪尚服饰有莱迪尚服饰有限限公司未与原告签订劳动合同，辞退原告违法，解除与被告宁波莱迪尚服饰有限公司的劳动关系；支付加班工资21660元；未签订劳动合同的双倍工资中未支付部分17600元；按照济南市最低工资标准支付2009年11月6日至2010年1月5日的工资1520元；经济补偿金和赔偿金共计7200元。
山东省济南市中级人民法院根据上述事实和证据认为：本案的焦点为：一、董某与宁波法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。另查明，根据董某提交的宁波银行银行卡及其历史交易记录（2008年8月至2009年2月）和原审法院查询的中国农业银行银行卡的历史交易明细（2009年3月至2010年6月），董某2008年8月至2009年10月每月的工资分别为1050元、1095元、1290元、1208元、2450元、1235元、1290元、1290元、1290元、1308元、1567.3元、1590元、1947元、1707元、1649元。2009年济南市天桥区最低工资标准为每月760元。根据济南市工商行政管理局天桥分局泺口服装市场管理所登记信息查明，竺某为个体工商户，经营场所为济南泺口童装商厦1楼3排3号，经营范围及方式为服装的批发和零售，成立日期为2009年6月24日，经营期限自2009年6月24日至2009年12月31日，注销时间为2010年4月20日，无字号名称。公司是否存在劳动关系；二、公司是否应当支付董某加班工资；三、宁波公司是否应当支付董某未签订劳动合同的二倍工资；四、董某是否可以要求依法解除与宁波莱迪尚服饰有限公司的劳动关系；五、公司是否应当支付董某2009年11月6日至2010年1月5日的工资；六、宁波莱迪尚服饰有限公司是否应当支付董某经济补偿金和赔偿金；七、竺某是否应承担责任。

（五）定案结论
山东省济南市天桥区人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条之规定，判决如下：
驳回原告董某的诉讼请求。
案件受理费10元，由原告董某负担。
山东省济南市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销济南市天桥区人民法院（2010）天民一初字第20号民事判决；上诉人董某与被上诉人宁波莱迪尚服饰有限公司于2009年11月6日解除劳动关系；被上诉人宁波莱迪尚服饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人董某未签订劳动合同的二倍工资中尚未支付的部分15613.30元；被上诉人宁波莱迪尚服饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人董某违法解除劳动合同赔偿金4632.84元；驳回董某对宁波莱迪尚服饰有限公司的其他诉讼请求；驳回董某对被上诉人竺某的诉讼请求。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由被上诉人宁波莱迪尚服饰有限公司承担。

（六）解说
这是一起用人单位与职工之间因用工发生的劳动争议案件。一审法院以原告所提交证据不足以认定原告与被告宁波莱迪尚服饰有限公司存在劳动关系，判决驳回原告的诉讼请求。最终，二审法院撤销了一审判决，判决认定双方存在劳动关系，双方解除劳动关系，由被告支付原告未签劳动合同的二倍工资及赔偿金。
如何认定劳动关系。该问题在审判实践中一般适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部[2005]12号文件规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的"工作证"、"服务证"等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘"登记表"、"报名表"等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中（一）、（三）、（四）由用人单位承担举证责任。本案中原告提交了银行卡及交易记录、名片、录音记录、工作照片及品牌宣传照片等证据，而被告未对原告的证据及主张提出抗辩，故二审法院认定双方存在劳动关系。
对于未签订劳动合同的二倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定："用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。"本案原告于2008年8月到被告处工作，被告一直未与原告签订劳动合同，被告应支付原告2008年8月至2009年7月的未签订劳动合同的双倍工资。自2009年8月起视为双方存在无固定期限劳动合同。被告不需要再支付原告二倍工资。
关于支付经济补偿金、赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定："用人单位违反本规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。"第八十七条规定："用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案被告违法与原告解除劳动合同，应当支付原告赔偿金。而原告要求被告支付经济补偿金于法无据。
二审法院为何未支持原告要求被告支付加班工资的诉讼请求？该问题是根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案原告未提供证据证明其存在加班事实，亦未提供证据证明用人单位掌握加班事实的证据，故二审法院未支持原告的该项诉讼请求。
（段磊　梁会青）