（一）首部

1、裁判书字号
一审判决书：（2010）金民一(民)初字第4852号

2、案由：提供劳务者受害责任纠纷

3、诉讼双方
原告：金某，女，1947年10月11日生，汉族。
被告：沐某，男，1972年5月8日生，汉族。
被告：项某，男，1969年2月19日生，汉族。
被告：陈某（居住证姓名为陈美琳），女，1977年6月1日生。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：上海市金山区人民法院。
合议庭组人员：审判长：朱振豪；代理审判员：陈宝勇；人民陪审员：金念德。

6、审结时间
一审审结时间：2011年9月15日。

（二）一审诉辩主张

1、原告诉称
被告沐某在上海市金山区亭林镇（松隐）承包农田100多亩用于种植水稻。2010年11月2日起，沐某请原告及卫取珍为其翻晒稻谷，口头约定每天报酬为35元。同月17日10时40分，原告正在松隐山庄西门停车场内（该停车场系被告沐某、陈某等多家农户租用，在稻谷翻晒、运输过程中未采取统一管理、指挥等措施）翻晒稻谷时，被项某驾驶的翻斗车撞伤。次日，上海市公安局金山分局交通警察支队（以下简称金山交警支队）出具交通事故认定书，认定项某承担事故的全部责任，原告无责任。项某驾驶的翻斗车系其本人所有，该车辆没有牌照和行驶证，也未购买保险。事发时，项某正在为陈某运输稻谷，陈某站在翻斗车后面。当时车上装载的稻谷很高，总重量约2,300斤，超过了核定的2,000斤。双方口头约定报酬为一天400元。原告认为作为雇员在从事雇佣工作中受伤，应由雇主承担赔偿责任，故要求被告赔偿原告医疗费等人民币84,039.40元。诉讼中，根据被告沐某的申请，法院追加项某、陈某作为共同被告参与诉讼。

2、被告辩称
被告沐某辩称，对于事故发生经过及原告受其雇佣的事实没有异议，但其不应承担赔偿责任。本案系交通事故人身损害与雇员损害赔偿责任的竞合，原告的伤害系交通事故造成的。《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）已经施行，其效力高于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》），本案应根据《侵权责任法》的规定按照交通事故责任纠纷处理。在交通事故中项某承担全部责任，项某受雇于陈某，故应由项某、陈某承担赔偿责任。
被告项某未到庭参加诉讼，亦未提供书面答辩意见，可视为其放弃质证权利和抗辩权利。
被告陈某辩称，同意被告沐某的意见。本案应按照交通事故处理，应该由项某承担赔偿责任，其方应承担连带责任。原告自己也应注意人身安全，翻斗车的声音很大，原告应能发现，及时避让，其自身也存在过错。

（三）一审事实和证据
上海市金山区人民法院经公开审理查明：被告沐某在本区亭林镇（松隐）承包农田100多亩用于种植水稻。2010年11月2日起，沐某请原告及卫取珍为其翻晒稻谷，口头约定每天报酬为35元。同月17日10时40分，原告正在松隐山庄西门停车场内（该停车场系被告沐某、陈某等多家农户租用，在稻谷翻晒、运输过程中未采取统一管理、指挥等措施）翻晒稻谷时，被项某驾驶的翻斗车撞伤。次日，金山交警支队出具交通事故认定书，认定项某承担事故的全部责任，原告无责任。项某驾驶的翻斗车系其本人所有，该车辆没有牌照和行驶证，也未购买保险。事发时，项某正在为陈某运输稻谷，陈某站在翻斗车后面。当时车上装载的稻谷很高，总重量约2,300斤，超过了核定的2,000斤。双方口头约定报酬为一天400元。
诉讼中，经原告申请，法院委托上海市枫林国际医学交流和发展中心司法鉴定所对原告损伤后的伤残等级及休息、营养、护理的期限进行法医学鉴定，该所于2011年4月6日出具结论为：原告之损伤构成十级伤残；酌情给予休息期至定残日，营养期2个月，护理期3个月。
上述事实有下列证据证明：1、卫取珍、沐某、王爱芳在松隐派出所作的笔录，证明事发经过及原告与沐某之间存在雇佣关系；2、交通事故认定书，证明事故发生情况及双方责任认定情况；3、松隐派出所制作的项某和陈某的笔录，证明事发经过及项某受雇于陈某的事实；4、病历卡、出院小结、医疗费单据，证明原告受伤事实、治疗情况及费用；5、鉴定书及鉴定费发票，证明原告的伤残等级及营养、护理、休息期限、鉴定费的支出。

(四)一审判案理由
上海市金山区人民法院认为：要确定各被告的赔偿责任，首先应明确原告及各被告之间的关系。原告受雇于被告沐某的事实，双方无异议，本院予以确认。被告项某根据陈某的要求驾驶自己的翻斗车为其运输稻谷，运输一天，陈某给付报酬400元，符合承揽合同的特征，故双方形成承揽关系。原告在为沐某从事雇佣活动中被项某驾驶的翻斗车撞伤，属于第三人造成雇员人身损害的情形。故原告主张根据雇员在雇佣活动中受伤的法律规定，要求各被告承担赔偿责任的请求符合法律规定，本院予以支持。其次，关于法律适用问题。《侵权责任法》为施行在后的法律，在位阶上高于《人身损害赔偿解释》，时间效力上优于《人身损害赔偿解释》。显然如二者存在冲突的情况下，应适用《侵权法责任》的规定。但《人身损害赔偿解释》并未废止，故其中与《侵权法》不冲突的规定仍可以作为案件审理的参考依据。根据《侵权责任法》第三十五条规定："个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。"而根据《人身损害赔偿解释》第十一条规定："雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。" 分析上述规定可以看出，《人身损害赔偿解释》对雇员在雇佣活动中受伤，规定雇主承担的责任为无过错责任。而《侵权法》规定提供劳务一方（即雇员）因劳务自己受到损害的，接受劳务一方（即雇主）承担的为过错责任。二者存在冲突，应根据《侵权法》的规定确定雇主的责任。《侵权法》虽未对第三人造成雇员人身损害的情形作出明确规定，但根据《侵权法》规定，对于个人之间形成劳务关系即个人雇佣关系中，接受劳务一方（即雇主）对提供劳务一方（即雇员）不再承担无过错责任，而是根据过错责任原则来确定赔偿责任。因此，当提供劳务一方因第三人行为遭受损害时，应当由第三人承担侵权责任；如接受劳务一方存在过错，应当承担相应责任。因此，原告主张根据《人身损害赔偿解释》第十一条规定，要求雇主即被告沐某承担全部赔偿责任的请求本院不予支持。第三，关于本案中各被告赔偿责任的确定。被告项某驾驶翻斗车时未确保安全，导致事故的发生，作为直接侵权人应对原告的损失承担赔偿责任。被告沐某作为雇主，应具有保障雇员的人身安全不受伤害或侵害的保护义务。本案中，原告从事雇佣活动的场所系包括被告沐某、陈某等多家农户租用的停车场，在稻谷翻晒、运输过程中均未采取管理、指挥等措施防止事故的发生，因此沐某作为雇主对雇员遭受的人身损害应承担一定的责任。被告陈某将运输稻谷的业务承揽给没有驾驶翻斗车操作资质的项某，且项某驾驶的车辆也无行驶证与牌照。事发时，运输的稻谷过多，堆积过高而影响视线，且陈某也乘坐在车上，应知该车辆运输过多稻谷存在危险性，故其应在选任、指示的过错范围内承担一定责任。至于原告本身的责任，本院认为，事故发生时，原告正在翻晒稻谷，并无过错，金山交警支队出具的事故认定书也未确认原告存在过错，故陈某认为原告自身不及时避让存在过错的意见无事实与法律依据，本院不予采纳。综上，对原告的损失，本院结合各被告的过错程度及事故发生的原因力大小酌定由被告沐某承担30%的赔偿责任，被告陈某承担20%的赔偿责任，剩余50%的赔偿责任由被告项某承担。
关于原告的损失，本院根据《人身损害赔偿解释》的相关规定，参照一审法庭辩论终结时的上一统计年度上海市相关赔偿标准，认定如下：1、医疗费，本院结合原告的病史记录，凭据确认32,601.40元；2、住院伙食补助费,本院根据原告提供的住院费单据，确定为11.5天，按每天20元计算，即230元；3、营养费，按规定每天20-40元，本院根据原告的伤残程度酌定每天30元，根据鉴定结论计算2个月为1,800元；4、误工费，原告已超过60周岁，但事发时仍在劳动，每天报酬为35元，故本院根据每天35元的标准，根据鉴定结论计算140天为4,900元。5、护理费，原告未提供相关护理人员的误工损失证明，本院参照本市从事居民服务业职工年平均工资19,096元的标准，根据鉴定结论支持3个月，即4,774元；6、残疾赔偿金，原告系农业人口，且构成十级伤残，定残时已63周岁，故计算17年，按规定计算为13,746元/年×17年×10%＝23,368.20元。7、精神损害抚慰金5,000元，本院根据原告的伤残程度予以支持。8、交通费，原告未提供相关票据予以证实，本院难以支持。9、其他物损，原告未提供相关证据予以证实，本院不予支持；10、鉴定费1,800元，系原告的实际支出，本院凭据予以确认；11、律师代理费，系原告因本起事故诉讼的实际支出，可以作为损失要求被告赔偿，本院根据支持原告诉讼请求的金额等因素酌情支持2,500元。以上原告损失合计76,973.60元，由被告沐某承担30%为23,092.10元，被告项某承担50%为38,486.80元，被告陈某承担20%为15,394.70元。

(五)一审定案结论
上海市金山区人民法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：
一、被告沐某应于本判决生效之日起十日内赔偿原告损失23,092.10元；
二、被告项某应于本判决生效之日起十日内赔付原告损失38,486.80元；
三、被告陈某应于本判决生效之日起十日内赔付原告损失15,394.70元；
四、驳回原告的其余诉讼请求。

（六）解说
1、关于法律适用问题
《侵权责任法》为施行在后的法律，在位阶上高于《人身损害赔偿解释》，时间效力上优于《人身损害赔偿解释》。显然如二者存在冲突的情况下，应适用《侵权责任法》的规定。但《人身损害赔偿解释》并未废止，故其中与《侵权责任法》不冲突的规定仍可以作为案件审理的参考依据。根据《侵权责任法》第三十五条规定："个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。"而根据《人身损害赔偿解释》第十一条规定："雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。" 分析上述规定可以看出，《人身损害赔偿解释》对雇员在雇佣活动中受伤，规定雇主承担的责任为无过错责任。而《侵权责任法》规定提供劳务一方（即雇员）因劳务自己受到损害的，接受劳务一方（即雇主）承担的为过错责任。二者存在冲突，应根据《侵权责任法》的规定确定雇主的责任。
2、第三人侵权造成雇员受伤的处理
《侵权责任法》第三十五条对在劳务过程中因第三人的行为导致提供劳务一方损害的情形未作规定。司法实践中有三种观点：第一种观点认为，应由直接侵权的第三人承担赔偿责任，雇主无行为即无责任；第二种观点认为，应由雇主与第三人共同承担连带赔偿责任；第三种观点认为，雇员具有选择权，可以要求雇主承担赔偿责任，也可以要求第三人承担赔偿责任，雇主责任与第三人侵权行为性质上不同，两个不同的权利应当分别请求。 《人身损害赔偿解释》第十一条采纳了第三种观点，有观点认为，《侵权责任法》对此没有规定，遇此情形，仍可适用《人损解释》的规定。 笔者不赞同这一观点。根据《侵权责任法》的规定，对于个人之间形成劳务关系即个人雇佣关系中，接受劳务一方（即雇主）对提供劳务一方（即雇员）不再承担无过错责任，而是根据过错责任原则来确定赔偿责任。因此，根据"举重以明轻"的法理，既然雇主自身根据过错责任原则来确定赔偿责任，对于第三人过错侵权造成雇员的损伤当然不应承担全部赔偿责任。因此，当雇员因第三人行为遭受损害，应当由第三人承担侵权责任；如雇主存在过错，应当承担相应责任；对于第三人逃逸或者无力赔偿的情况，可以根据《民法通则》第四条的规定，由雇主对提供劳务一方给予适当补偿。当然，如果第三人的侵权行为与雇主的行为构成共同侵权时，二者应承担连带赔偿责任。
3、法律关系与责任的确定
（1）各方之间的法律关系分析
要确定各被告的赔偿责任，首先应明确原告及各被告之间的关系。原告受雇于被告沐某的事实，双方无异议。被告项某根据陈某的要求驾驶自己的翻斗车为其运输稻谷，运输一天，陈某给付报酬400元，符合承揽合同的特征，故双方形成承揽关系。原告在为沐某从事雇佣活动中被项某驾驶的翻斗车撞伤，属于第三人造成雇员人身损害的情形。
（1）各方责任的确定
①雇主过错的认定应严格把握
《侵权责任法》虽确定了雇主对雇员因工受伤时承担过错责任，这是基于雇员在提供劳务过程中遭受人身损害自身存在过错的情况下，完全由雇主承担赔偿责任显失公平。但是为了防止利益失衡，提供劳务一方（雇员）的过失不能与接受劳务一方（雇主）过失全部相抵，除非有确凿证据证明系提供劳务一方的故意自杀自伤行为，接受劳务一方不能免责。 这也是雇主对雇员的安全保障义务的要求。在雇佣劳动关系中，雇主具有保障雇员的人身安全不受伤害或侵害的保护义务。这种保护义务不仅包括雇主不违反安全保障义务而直接致使雇员遭受人身损害，而且包括雇主应尽到安全保障义务不使雇员遭受第三人损害。雇主如果未尽到安全保障义务，应承担相应的损害赔偿责任。 本案中，被告沐某作为雇主，应具有保障雇员的人身安全不受伤害或侵害的保护义务。应在其过错范围内承担赔偿责任。
②承揽合同中定作人的责任
《侵权责任法》未规定承揽合同中承揽人造成他人损害时，定作人承担何种责任。但《人身损害赔偿解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。《人身损害赔偿解释》并未废止，故其中与《侵权责任法》不冲突的规定仍可以作为案件审理的参考依据。因此，关于定作人的责任，仍可参照《人身损害赔偿解释》的规定确定。因此，本案中，陈某应在其选任、指示过错范围内承担赔偿责任。
③雇主、定作人承担责任后没有追偿权
《人身损害赔偿解释》对于第三人造成雇员损害的情形，规定雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。但《侵权责任法》中规定的相应赔偿责任情形均未规定追偿权。关于本案审理中有两种观点，一种认为被告项某作为车辆驾驶者在事故中负全部责任，应对原告的损失承担全部赔偿责任，沐某与陈某在过错范围内承担赔偿责任后可以向项某追偿；另一种观点认为，沐某与陈某系根据自身过错承担赔偿责任，不应具有追偿权。本案采纳了第二种观点。理由是，《侵权责任法》未作与《人身损害赔偿解释》相同的规定，表明立法者未接受司法解释关于这一规定的精神。责任人是否有追偿权，关健在于其承担的责任是否是其应承担的或者说是否是为他人承担的责任。如果责任人承担的责任是其不应承担的或者是替他人承担的那么在其承担责任后当然应可向他人追偿；如果责任人承担的责任本就是其应当承担的，那么也就不发生向他人追偿的问题。本案中，沐某与陈某对原告的损伤自身存在过错，故其承担相应赔偿责任后不应具有追偿权。
（陈宝勇）