（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：厦门市海沧区人民法院（2010）海民初字第1573号
二审判决书：厦门市中级人民法院（2010）厦民终字第2875号

2.案由:劳动争议。

3.诉讼双方
原告（被告）厦门市路桥管理有限公司，住所地厦门市高崎厦门大桥管理楼。
法定代表人赖志斌，总经理。
委托代理人张某，厦门市路桥管理有限公司员工。
委托代理人王瑜芳，福建厦门建昌律师事务所律师。
被告（原告）符某，女，1968年5月12日出生，汉族，住江西省抚州市广昌县。
委托代理人王永强，福建兴世通律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省厦门市海沧区人民法院。
独任审判：审判员：郑松青。
二审法院：福建省厦门市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长郑承茂、代理审判员张南日、代理审判员李向阳。

6.审结时间
一审审结时间：2010年10月28日。
二审审结时间：2011年2月11日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）原告厦门市路桥管理有限公司诉称
符某于2000年3月在厦门海沧大桥管理中心办公区域从事办公楼卫生保洁工作。工作时间基本上是上午7：30－9：30，下午14：00－16：00，每天工作时间约四小时，每周工作时间基本上不超过24小时（部分周工作时间为25小时），工作报酬每半个月结算一次工资。其与符某之间建立的是非全日制用工关系。其已于2010年5月5日口头通知符某终止用工关系，依照法律规定，不应支付经济补偿金，并不需为符某办理社会保险。但劳动仲裁部门在受理符某提出的申诉后，裁决其应当为符某补缴社会保险费及支付经济补偿金，违反相关法律规定。
（2）被告符某辨称
第一，双方已于2010年7月份向法院提起诉讼，劳动仲裁裁决书尚未生效，双方的劳动关系并未解除；第二，路桥公司应当为符某补缴2000年3月至2010年7月的社会保险费；第三，双方并不构成非全日制用工关系，符某每天多数工作4个小时以上，每周工作时间多数为24小时以上，路桥公司所提供的签到表都是符某于2008年5月应路桥公司的要求签到的，并不能证明双方之间从2000年3月至今是非全日制用工的劳动关系。请求驳回路桥公司的诉讼请求。
（3）原告符某诉称
2003年3月其进入路桥公司从事厦门海沧大桥管理中心办公区域从事办公楼卫生保洁工作。此后，符某多次要求路桥公司应依法与其签订劳动合同，以便详细约定双方的具体权利义务，但路桥公司一再拒绝，并且拒绝符某缴纳社会保险费的的要求。2010年5月，路桥公司在未与其协商的情况下，将符某调至海沧大桥从事桥面保洁工作。路桥公司的行为，严重损害其合法权益。
（4）被告厦门市路桥管理有限公司辩称
路桥公司与符某建立的系非为非全日制用工关系，双方的非全日制用工劳动关系已于2010年5月5日解除，路桥公司无须支付经济补偿金，并且其无义务为符某补缴自2000年3月至2010年7月社会保险费的应缴部分，且符某诉求2000年3月至2009年5月的社会保险费，已超过诉讼时效。依照法律规定路桥公司无须支付被符某未签劳动合同的双倍工资。请求驳回符某的诉讼请求。

2.一审事实和证据
厦门市海沧区人民法院经公开审理查明：符某于2003年3月进入路桥公司从事厦门海沧大桥管理中心办公区域从事办公楼卫生保洁工作。2010年5月，路桥公司将符某调至海沧大桥从事桥面保洁工作，符某不予接受。符某因此于2010年6月9日以路桥公司拒绝签订劳动合同、未为其缴纳社会保险费为由向厦门市海沧区劳动争议仲裁委员会提起申诉，提出解除路桥公司、符某之间的劳动关系、补缴社会保险费、支付未签订劳动合同的双倍工资和经济补偿金9366元的申诉诉求。厦门市海沧区劳动争议仲裁委员会于2010年7月12日作出厦海劳仲委（2010）第088号裁决书，裁决路桥公司为符某补缴社会保险费、支付经济补偿金9366元，并解除双方之间的劳动关系。驳回了符某的其他请求。裁决后，路桥公司、符某均不服，先后在法定期间提起诉讼，诉至本院。
另查明，1、2008年5至2010年5月，符某的工资发放均为15天一发的形式；2008年以前的工资，路桥公司采取每月一发的形式；3、路桥公司提供了2008年至2010年4月的考勤表（载明每天的工作时间），拟证明符某每天、每周的工作时间；4、符某在路桥公司上班至2010年5月，其确认劳动关系终止前十二个月的平均工资为955元。
上述事实有下列证据证明：
（1）劳动仲裁裁决书
（2）工资明细单
（3）考勤表及当事人陈述

3.一审判案理由
福建省厦门市海沧区人民法院根据上述事实和证据认为：1、依照法律规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据予以证明。路桥公司主张与符某建立的是非全日制用工关系，应当承担相应的举证责任。根据路桥公司提供的《考勤表》记载，符某每周累计工作时间大部分未超过24小时，每天工作时间平均4小时左右，而且路桥公司每半个月与符某结算一次劳动报酬，可以认定双方建立非全日用工关系。符某提供的《证明》（中国共产党厦门海沧大桥管理中心支部委员会出具）、工资明细单仅证明其与路桥公司存在劳动关系，不能证明其与路桥公司存在全日制用工关系。符某主张其与路桥公司存在全日制用工关系，但其不能提供充分的证据予以证实，本院不予采纳。2、非全日制用工可以不签订劳动合同采用口头协议形式，故符某主张路桥公司拒不与其签订劳动合同，诉请支付双倍工资缺乏法律依据。3、非全日制用工关系是用人单位采取的用工形式，不影响劳动者与用人单位存在劳动关系的认定。用人单位采用非全日制用工形式，仍负有保护劳动者的合法权益的法律义务，为劳动者缴交社会保险金。因此，符某请求路桥公司为其补缴自2000年3月1日起至终止劳动关系之日止的社会保险费，本院予以支持。4、路桥公司作为用人单位，未为符某缴交社会保险金，损害了符某的合法权益，符某有权依法终止劳动关系，要求路桥公司支付经济补偿金。符某终止劳动关系前十二个月的平均工资为955元，故符某要求按10.5个月计算，诉请支付经济补偿金9366元，本院予以照准。5、鉴于符某从2010年5月后不在路桥公司处上班，双方的劳动关系实际终止，且双方均要求终止劳动关系，本院确认双方的劳动关系从2010年5月30日终止。

4.一审定案结论
福建省厦门市海沧区人民法院依照依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、六十八条、第六十九条、第七十一条、第七十二条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、确认厦门市路桥管理有限公司与符某的劳动关系自2010年5月30日终止；
二、驳回原告厦门市路桥管理有限公司的其他诉讼请求；
三、厦门市路桥管理有限公司应于本判决生效之日起10日支付符某经济补偿金9366元；
四、厦门市路桥管理有限公司应于本判决生效之日起为符某补缴2000年3月1日起至2010年5月30日止，用人单位应缴部分的社会保险金；
五、驳回符某的其他诉讼请求。
案件受理费10元减半收取5元，由厦门市路桥管理有限公司负担2.5元，符某负担2.5元。

（三）二审诉辩主张

被上诉人路桥公司辩称，其与符某建立非全日制用工关系，根据法律规定无须签订劳动合同。
上诉人路桥公司上诉称，原审认定路桥公司与符某系非全日制用工关系正确，但又判决路桥公司向符某支付经济补偿金，明显适用法律错误。根据法律规定，非全日制用工双方当事人的任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿金。路桥公司从2010年5月起将公司办公楼卫生保洁工作承包给厦门金鹭环保公司，已不再需要保洁员，故公司于5月5日当面通知符某即日起终止非全日制用工劳动关系，并告知符某可以进入金鹭环保公司工作，符某当时未提出异议，表示愿意与厦门金鹭环保公司建立用工关系，因此，从2010年5月5日起，双方劳动关系终止，公司无须支付经济补偿金。另外，原审判决公司为符某补缴2000年3月至2010年5月的社保费应缴部分，于法无据。根据劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》的规定，公司无须为符某办理社保手续。即使公司须为符某缴纳社保，符某于2010年6月9日申请仲裁，要求公司支付2000年3月至2009年5月的社保费，也已经超过仲裁时效。综上，请求维持原审判决第一、五项，撤销原审判决第二、三、四项，改判路桥公司无须支付符某经济补偿金9366元，无须为符某补缴2000年3月1日起至2010年5月30日的社会保险金。
被上诉人符某辩称，双方是全日制劳动关系，公司应当支付经济补偿金、二倍工资和为其补缴社保费，其请求没有超过仲裁时效。

（四）二审事实和证据
厦门市中级人民法院经审理，除对符某进入路桥公司工作的时间双方在原审诉状中均表明为2000年3月外，确认一审法院认定的事实和证据。
另查明，根据路桥公司提交的2008年5月以后的考勤表（其中个别考勤表缺失），符某每日的上班时间分为上午和下午两段。其中，2008年5月至2008年8月期间，日工作时间超过4小时的分别为14天、9天、7天、13天；2008年10月期间，日工作时间超过4小时的有8天；2008年12月上半月，日工作时间超过4小时的有6天；2009年1月至2月期间，日工作时间超过4小时的各有13天；2009年3月至9月期间，符某的上班时间为上午7：00至9：10，下午15：10分至18：00；2009年10月至2010年4月，符某的上班时间为上午7：00至9：00，下午15：00至17：30。路桥公司和符某对原审认定双方劳动关系于2010年5月30日终止均没有异议。

（五）二审判案理由
1、根据路桥公司提交的考勤表，符某2008年5月以后大部分工作日的工作时间超过4小时，且相关考勤记录并未记载超过4小时部分属于超时加班或其他延长工时的情形，故从2008年5月至双方劳动关系终止时，路桥公司对符某的用工形式并不符合《中华人民共和国劳动合同法》所规定的非全日制用工形式。对于2008年5月之前的用工方式，因路桥公司没有提供相应的考勤记录或者其他有关符某用工方式的证据，故应当由路桥公司承担举证不能的后果。同时，依据现有的考勤记录，符某每日的工作时间分为上午和下午两段，其上班时间分别占据了每日正常工作时段的大部分，故符某主张其与路桥公司为全日制劳动关系具有一定的依据和合理性，本院予以采纳。2、2010年5月，因符某不愿从事路桥公司所分配的工作，双方劳动关系终止，故路桥公司与符某的劳动关系存续期间为2000年3月至2010年5月30日。3、由于路桥公司在劳动关系存续期间，没有与符某签订劳动合同和为其缴纳社保，原审根据符某的工作年限和工资收入情况，对符某主张的经济补偿金9366元予以支持，并判决路桥公司应当依法为符某补缴应当由用人单位承担的社保费并无不当。4、另外，根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已经订立无固定期限劳动合同，据此，路桥公司在2008年之后没有在一年内与符某签订书面劳动合同，应向符某支付2008年2月至2008年12月期间的双倍工资，之后应视为双方已经订立无固定期限劳动合同。由于符某直至2010年6月才就路桥公司未与其签订书面劳动合同一事向劳动仲裁委申请仲裁，路桥公司以符某的该项诉讼请求超过诉讼时效为由提出抗辩，具有相应的法律依据，本院予以采纳。综上所述，原审判决除了对双方用工方式的认定有误，本院予以更正外，判决的具体内容并无不当，可予以维持，路桥公司和符某的上诉请求不能成立，应予以驳回。

（六）二审定案结论
依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第六十八条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
驳回双方上诉，维持原判。

（七）解说
本案的关键点在于对原、被告双方是否为非全日制用工关系的认定。原审法院认为原、被告双方存在的是非全日制用工关系，二审法院认为其存在的是全日制用工关系。
一、对非全日制用工的理解
根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条的规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。它与集体合同、劳务派遣被称为我国三类特殊的劳动合同。相对于全日制用工，非全日制用工具有以下特点：
1、非全日制用工是劳动关系而非劳务关系，劳动者在劳动过程中的行为受到用人单位的管理，双方当事人的权力和义务适用劳动合同法的调整。而实践中，一些看似为非全日制用工的，如家庭雇佣的“钟点工”，双方实为劳务关系，其并不适用《劳动合同法》关于非全日制用工的规定。
2、非全日制用工的实质标准，强调“平均每日工作时间”与“每周累计工作时间”两个条件的同时满足性，即劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，且每周工作时间累计不超过二十四小时。举例说明，如果劳动者每日工作时间不超过4小时，但每周累计工作时间超过24小时的，将不再是非全日制用工关系。
3、非全日制用工可以订立口头协议，所以劳动者以用人单位拒不与其签订劳动合同为由诉请支付双倍工资的，缺乏法律依据。
4、非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，不需要遵守任何法定条件或程序，且终止用工时，用人单位不向劳动者支付经济补偿。企业和劳动者在该用工形式下，均获得了极高的自主权。
5、非全日制用工采用的是以小时计酬为主、劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日的工资支付方式。实际生活中，双方在长期合作中，为避免每次结算的繁琐往往会选择定期结算，但其容易产生纠纷。
二、本案判决的关键问题
关于对证据的审核认定：本案中,一审判决与二审判决作出不同定性判决的关键即在于对工作时间证据分析、认定的不同。一审法院根据《考勤表》记载，认为符某每周累计工作时间大部分未超过24小时，每天工作时间平均4小时左右，由此认定路桥公司与符某建立非全日制用工关系。二审法院也根据《考勤表》，把符某每天工作时间具体计算出来，通过统计、分析得出：2008年5月至2008年8月期间，日工作时间超过4小时的分别为14天、9天、7天、13天；2008年10月期间，日工作时间超过4小时的有8天；2008年12月上半月，日工作时间超过4小时的有6天；2009年1月至2月期间，日工作时间超过4小时的各有13天；2009年3月至9月期间，符某的上班时间为上午7：00至9：10，下午15：10分至18：00；2009年10月至2010年4月，符某的上班时间为上午7：00至9：00，下午15：00至17：30。由以上分析，符某2008年5月以后大部分工作日的工作时间超过4小时，且相关考勤记录并未记载超过4小时部分属于超时加班或其他延长工时的情形，故从2008年5月至双方劳动关系终止时，路桥公司对符某的用工形式并不符合《中华人民共和国劳动合同法》所规定的非全日制用工形式。本案中，一、二审法院对非全日制用工的理解并无不同，不同的是对证据分析方面，二审法院更为全面具体和严谨，能够进行综合审查判断，故更能发现问题实质。
关于劳动争议诉讼时效：根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。实际生活中，由于劳动者或缺乏相关法律知识，或维权意识不高，往往在与用人单位发生纠纷时才提起该诉求，但经常因为诉讼时效问题得不到支持。该二倍工资中，其中一倍是劳动报酬，可自劳动关系终止之日起一年内提出；而另一倍对用人单位不与劳动者订立书面劳动合同的惩罚，应自用人单位不与劳动者签订书面劳动合同满一年的当天开始计算时效，自此超过一年的，用人单位提出时效抗辩的，劳动者的诉讼请求一般得不到支持。
三、由本案延伸的问题探讨
如上所述，本案的核心即围绕着非全日制用工这一特殊劳动合同。非全日制用工最大都特点是“灵活性”，其赋予劳动者和用人单位更大的自主选择权，可有力促进下岗职工和失业人员再就业，减少失业现象。然而，也恰恰是这种“灵活性”给劳动者的合法权益保护带来了隐患，如有的企业就利用非全日制用工可随时终止用工而不必支付经济补偿金的特点来逃避劳动责任，减少用工风险和成本，从而损害劳动者的合法权益，加剧劳动关系的不稳定等。
关于非全日制用工的主体、用工范围：当前法律对非全日制用工的主体及范围规定不明确，一些用人单位为故意逃避法定的责任而选择非全日制用工关系，存在着严重的滥用非全日制用工现象，严重损害劳动者的合法权益，也扰乱劳动用工市场。建议完善相关法律，明确规定非全日制用工的主体及范围。
关于非全日制用工加班制度：在劳动合同法及其实施条例中，没有对非全日制用工的劳动者是否存在加班费及如何支付加班费的明确规定，对非全日制用工规定用工时间之外的工作时间，用人单位往往依然按照正常每小时的报酬支付给劳动者，而不是按照《劳动合同法》第44条的规定，按照高于劳动者正常工作时间工资支付报酬，同工不同酬问题严重存在，非全日制用工的劳动者没有受到劳动法平等的保护。
关于非全日制用工的社会保险：根据目前已有的法律法规，非全日制用工的用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费，而对于基本养老保险、基本医疗保险等，法律没有作出强制性规定，只规定劳动者“可以以个人身份参加”，这一定程度上损害了劳动者的合法权益。当前，我国非全日制用工劳动者以农民工、下岗职工居多，他们经济上负担重，对社会保险认识不足等，这让他们很难会主动以个人名义去缴纳相关社会保险费；而在没有法律强制规定下，用人单位也不会主动为劳动者缴纳这些费用，所以对于这项空白，建议也由用人单位统一为劳动者办理和缴纳。
（郑松青、陈纬纬）