一、首部

1.判决书字号：福建省厦门市同安区人民法院（2010）同刑初字第455号刑事判决书

2.案由：非法经营（后改变定性为开设赌场）

3.诉讼双方：
公诉机关福建省厦门市同安区人民检察院，检察员赖加林。
被告人：苏某。
辩护人：陶京铭，福建厦门合贤律师事务所律师。
辩护人：苏宁套，福建信海律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：福建省厦门市同安区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：金玲；人民陪审员：张志贤、颜美丽。

6.审结时间：2011年2月14日。

二、诉辩主张

1.公诉机关指控称：
2010年南非足球世界杯期间，被告人苏某为获取非法利益，在其位于本区洪塘镇X村的住家，以电话报赌方式，接受陈某1、陈某2、"化仔"等12人投注足球赌博，招赌金额共计人民币1073000元。该行为已经构成非法经营罪。

三、事实和证据
福建省厦门市同安区人民法院经公开审理查明：2010年6月12日至7月7日南非足球世界杯比赛期间，被告人苏某为获取非法利益，在其位于厦门市同安区洪塘镇X村的家中，设定以世界杯足球比赛结果为依据确定输赢的赌博方式，用电话接受陈某1、"志勇"、"化仔"等12人报赌，招赌金额共计人民币1070850元。
2010年7月7日，被告人苏某在其家中被抓获归案，公安机关当场缴获了笔记本电脑、记帐本等作案工具及赃款人民币11000元。
上述事实有下列证据证明：
1.证人证言：
证人陈某1证言，证实在2010年6-7月足球世界杯间，他从6月14日开始以打苏某手机方式向苏某下注赌球34场，共计人民币66000元，赢人民币23090元，约一星期结算一次。一般是要赌的场次下注买输赢，最后根据比赛结果和赔率计算输赢数额。
2.视听资料：证实案发现场的情况。
3.书证、物证：
(1)扣押清单、暂扣款票据，证实公安机关向被告人苏某扣押海尔牌手提电脑1台、记帐笔记本5本、记帐帐单3张、黑色挎包1个、现金人民币11000元、诺基亚手机2部。
(2)经被告人苏某确认的赌球记帐本：记有陈某1、"德"、"敦"、"阿Q"、"军"、"苏某2"、"志勇"、"祥"、"化"、"福"、"龙"、"阳"等人参赌世界杯足球赛的具体场次及赌注金额。
(3)户籍证明，证实被告人苏某的自然身份情况。
(4)到案经过，证实公安机关于2010年7月7日在被告人苏某住家，当场查获正在利用网络招赌的被告人苏某。
(5)情况说明，说明公安机关无法查清参赌人员。
4.被告人苏某的供述与辩解：
被告人苏某供述与辩解，供称2010年7月7日11时30分左右，他在自家二楼被抓获，同时缴获手提电脑、黑色挎包（内有记帐笔记本五本、记帐单三张、现金人民币11000元）、诺基亚手机2部。被查获的手机及手提电脑都是自己的，但是电脑朋友有用过，记帐单是他记录的收取别人下注赌球的情况。他从2010年6月14日开始赌球，向陈某1、德、阿Q、苏某2、志勇、福、祥、化、集、阳、龙等招赌世界杯赌注，共计人民币1084350元，自己赢了人民币33860元。各参赌人员自行选择要下注参赌的比赛场次，以比赛的输赢结果、比分数、进球数为赌博对象下注参赌，最后根据比赛结果和赔率计算输赢数额。其中，陈某1共下注人民币79500元，赢人民币22100元；德共下注人民币700元，输人民币400元；敦共下注人民币300元，输人民币300元；阿Q共下注人民币9100元，输人民币2145元；军共下注赌球17场赌资人民币86000元，输人民币39365元；"延青"共下注赌球4场赌资人民币38500元，输人民币34980元；志勇共下注6场赌资人民币6500元，输人民币3720元；祥共下注9场赌资人民币19000元，输人民币5690元；化共下注15场赌资人民币379100元，赢人民币112310元；福共下注1场赌资人民币900元，赢人民币300元；龙共下注26场赌资人民币413250元，输人民币66994元；阳共下注14场赌资人民币51500元，输人民币20256元；阳下注时记了很多名字，有王林、勇、清、寨、奶等，但阳不是自己的下线，自己不清楚阳是否招赌。

四、判案理由
厦门市同安区人民法院根据上述事实和证据认为：
1.苏某于2010年6月12日至7月7日期间，以营利为目的在其住家以世界杯足球赛的比赛结果为依据设定赌博方式，利用电话组织十余人进行赌博，不属于擅自发行、销售彩票的行为，应认定为开设赌场罪。
2.苏某招赌金额除陈某1参赌的人民币66000元外，还向德、敦、阿Q、军、苏某2、志勇、祥、化、福、龙、阳等11人招赌足球赌注人民币1004850元，以上两部分合计共人民币1070850元，公诉机关指控数额有误，法院予以变更。
3. 开设赌场罪系行为犯，只要实施了招赌行为就构成犯罪，并不要求已实际收取了赌资，更不能以实际赢取的数额计算赌资，故辩护人提出以苏某实际赢取数额认定犯罪数额的辩护意见不能成立，法院不予采纳。
综上，法院认为，被告人苏某在其住家开设赌场，以世界杯足球赛的比赛结果为依据设定赌博方式，以电话报赌方式召集多人进行足球赌博，参赌资金累计人民币1070850元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，公诉机关指控的罪名不当，数额有误，法院依法予以变更。鉴于案发后被告人苏某自愿认罪，对其可酌情从轻处罚。

五、定案结论
福建省厦门市同安区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人苏某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万五千元。
二、随案移送的作案工具诺基亚手机二部、"海尔"牌手提电脑一台予以没收。
三、暂扣在公安机关的赃款人民币一万一千元予以没收，上缴国库。
一审判决后，公诉机关没有抗诉，被告人苏某没有提出上诉，判决已发生法律效力。

六、解说
本案争议的焦点有三：1.定性问题
第一种观点认为被告人苏某的行为扰乱国家经营足球彩票的秩序，应认定为非法经营。理由如下：一、国家专门发行了针对世界杯比赛的足球彩票，具有该彩票的专营权。二、依照《彩票管理条例》第二条之规定，彩票是指国家为筹集社会公益资金，促进社会公益事业发展而特许发行、依法销售，自然人自愿购买，并按照特定规则获得中奖机会的凭证。现实生活中因为犯罪的隐蔽性，就象六合彩一样，很多已不再具有真正的纸质的彩票，但不改其彩票性质。三、被告人苏某赌球严重干扰了国家对足球彩票的销售工作。依照2005年两高出台的关于赌博罪的司法解释中"未经国家允许擅自发行,销售彩票的,构成犯罪的,以非法经营罪定罪处罚"的规定。
第二种观点认为被告人苏某在2010年世界杯比赛期间，聚众赌博，应认定为赌博罪。
第三种观点认为被告人苏某在2010年世界杯比赛期间，在其住家以世界杯比赛结果设定赌博方式，使用手机等通信工具招徕十余人进行赌博，具有固定的场所和较长的营业时间，且参赌者参赌场次众多，累计赌资数额巨大，应认定为开设赌场罪。
法院持第三种观点，认为被告人苏某的行为应认定为开设赌场罪，理由如下：一、利用足球世界杯赛事进行赌博的行为并不是一种商业经营行为，而是利用人们的投机心理组织多人共同下注的一种博弈行为，输赢完全是偶然因素，其没有一般商业经营行为的特征；二、从行为模式看，赌球与国家经营的足球彩票具有不同的模式，赌球是根据参赛队的实力开出赔率，与投注者赌各场球赛的输赢、净胜球、比分等，行为人未采用销售、发行形式也没有特定形式的书面凭证，与彩票的不计名可转移转让射幸合同的本质不同。三、从侵害的法益看，无证据表明被告人苏某接受投注赌球的行为严重扰乱了国家经营足球彩票的市场秩序，而本案表现的社会危害性是被告人苏某接受投注赌球的行为，违反了国家反对赌博陋习的规定，扰乱了社会管理秩序。四、2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的司法解释，明确规定利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的"开设赌场"行为。虽然苏某的案件并不属于网络赌博，也不适用该司法解释，但却具有密切联系。因为网络赌球根据该司法解释是开设赌场罪，而网络以外的赌球如要定非法经营罪就存在逻辑矛盾。虽然国家有经营足球彩票，在世界杯比赛期间也有针对该赛事的彩票发行，但被告人苏某的行为并不属于发行，销售彩票，也就不能适用2005年两高出台的关于赌博罪的司法解释中"未经国家允许擅自发行,销售彩票的,构成犯罪的,以非法经营罪定罪处罚"的规定。传统的"开设赌场"，是指营业性地为赌博提供场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码，接受赌客投注的行为。近年来，随着通信技术的发展，网络、电话投注方式大量增加，不再要求赌博行为要同时在固定的场所内进行，被告人苏某在其家中，随着比赛进程组织十余人进行赌博，可以认定为开设赌场，其接受赌博人数众多，参赌赌资数额巨大，情节严重，应在三年以上十年以下有期徒刑量刑。
2.数额问题。
第一种观点认为被告人苏某招赌金额仅应认定人民币66000元，因为被告人苏某的供述与辩解、记帐本都是他自己单方制作形成的，并未与投注人核实对帐，记帐本上也没有任何投注人的签名确认，不具有证明力，只有被告人苏某与证人陈某1可以相互印证的66000元可以认定的意见。
第二种观点认为，虽然被告人苏某所记赌球帐面数额已达到100多万元，但实际上并未收取该数额的资金，其赢得的金额仅为人民币33860元。
第三种点认为，应按被告人苏某的供述及其所记录的书证（赌球对帐单）可相互印证的部分计算数额。
法院同意第三种观点，认为向苏某投注赌球的为12人，其中陈某1部分有被告人苏某的供述、陈某1的证言以及被告人苏某的记帐本基本可以相互印证，其中只有一场西班牙2：1赢智利的一场中，陈某1证称赌1500元买西班牙让1球，被告人苏某则供称为15000元，应就低认定该场比赛下注金额为1500元。除陈某1外，被告人苏某还向德、敦、阿Q等十一人招赌足球，但被告人苏某未明确供述这些参赌人员的身份情况，公安人员也无从查找，故无法找到该相关证人作证，但被告人苏某的供述与所缴获记帐本的记录可以相互印证，证实苏某还向德、敦、阿Q、军、苏某2、志勇、祥、化、福、龙、阳等11人招赌足球赌注。以上两部分共计招赌金额人民币1070850元，公诉机关指控数额有误，法院予以变更。
不论开设赌场还是非法经营均系行为犯，只要实施了招赌行为就构成犯罪，不存在未遂的犯罪形态，而且并不要求已实际收取了赌资，更不能以实际赢取的数额计算赌资，故第一、二种观点提出以陈某1参赌数额或者被告人苏某实际赢取数额认定被告人苏某的犯罪数额的相关辩护意见均不能成立，犯罪数额应以人民币1070850元认定。
（金玲）