（一） 首部

1、裁判书字号
一审判决书：上海市徐汇区人民法院（2010）徐民一（民）初字第4232号。

2、案由：劳动合同案

3、诉讼双方
原告联芯科技有限公司。
法定代表人黄志勤，董事长。
委托代理人贾晓伟，上海市东方正义律师事务所律师。
被告王，女，1977年11月18日生，汉族。
委托代理人苟宏（被告丈夫）。
委托代理人蔡红萍（被告亲戚），女。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：上海市徐汇区人民法院。
合议庭组人员：审判长：张雪梅；代理审判员：龚梅；人民陪审员：张小平。

6、审结时间
一审审结时间：2011年1月26日。

（二）一审诉辩主张

1、原告诉称
2008年4月1日，原、被告分别签订《劳动合同书》、《保密协议》及《不竞争协议》，约定被告从事软件工程师工作，合同期限自2008年4月1日至2010年3月18日。《保密协议》第四条第二款约定，被告违反保密约定，应按照不低于人民币（下同）60万元的标准给予原告赔偿。《不竞争协议》约定，未经原告书面同意，被告在解除劳动关系后一年内不得以任何形式到与原告经营同类业务且存在竞争关系的公司就职，否则应：1、退回原告已经支付的不竞争补偿费；2、向原告一次性支付违约金20万元；3、赔偿原告的损失60万元。原、被告于2010年2月4日解除劳动合同。原告按照《不竞争协议》的约定按月向被告支付竞业禁止补偿金。然而被告与原告解除劳动合同后，与案外人杰脉通信技术（上海）有限公司（以下简称杰脉公司）建立劳动关系。杰脉公司的经营范围与原告相同（或类似），被告作为负有保密义务及竞业禁止义务的人员，其行为已经违反《保密协议》及《不竞争协议》的相关规定。现要求判令：1、解除被告与杰脉公司的劳动关系，被告停止为杰脉公司提供劳动；2、被告向原告支付竞业限制一次性违约金20万元；3、被告赔偿原告损失60万元；4、被告向原告支付违反保密义务违约金60万元。

2、被告答辩意见
不同意原告的全部诉讼请求，服从仲裁关于返还竞业禁止补偿金的裁决。被告认为，1、原告目前主营业务为TD-SCDMA终端设备，而杰脉公司则为TD-SCDMA微型基站业务。终端业务的最终客户是普通个人用户，基站是为终端提供信号服务的设备，基站业务的最终客户是运营服务商或有基站需求的企业和政府部门，原告与杰脉公司的业务是TD-SCDMA产业链中的上、下游关系，并非同类，杰脉公司与原告不存在竞争关系。2、被告在原告处从事TD-SCDMA终端的开发测试工作，在杰脉公司从事TD-SCDMA基站的开发测试工作，这两项工作都是基于全球公开的TD-SCDMA物理层协议进行相关的开发测试。被告作为一名基层技术人员，只是利用自己之前通信行业的工作经验找了一份相近的工作，没有任何损害原告商业利益的行为。3、被告不属于签订竞业限制协议的主体范围。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。因此，一个劳动者是否负有保密义务是双方是否签订竞业限制协议的条件，没有接触到用人单位商业秘密的普通劳动者，不必订立竞业限制协议，即使订立，对劳动者也没有约束力。被告在原告的工作岗位只是一个软件工程师，既非高级管理人员，也非高级技术人员，既没有掌握原告产品核心技术信息，也不了解原告战略和核心客户信息。被告只是根据TD-SCDMA国际公开标准实现个别模块软件开发，根本没有机会了解到物理层的整体技术构架。被告所了解的信息主要是工作经验的积累，所接触的程序代码对其他公司来说根本无法借鉴和使用。4、竞业限制协议中定义的竞业限制范围过广，违约金畸高。原告目前只从事TD-SCDMA终端业务，而协议中定义的竞业范围却基本涵盖了TD-SCDMA产业相关的所有业务范围，远大于原告所从事的实际业务。另外，不竞争协议约定的20万元违约金畸高，原告支付给被告一年的竞业禁止补偿金总共不到7万元，显失公平。5、被告没有任何违反保密义务的行为。

（三）一审事实和证据
上海市徐汇区人民法院经审理查明：被告王于2008年4月1日进入原告联芯公司从事软件工程师工作，具体岗位为TD-SCDMA终端开发测试。同日，双方签订期限自2008年4月1日至2010年3月18日的《劳动合同书》以及《保密协议》、《不竞争协议》。被告月薪税前14,000元左右。双方签订的《保密协议》第四条第二款约定，被告违反保密义务，给原告造成损失的，则应按照不低于60万元的标准给予原告赔偿；《不竞争协议》约定，未经原告书面同意，被告在解除劳动合同后一年内不得以任何形式到与原告经营同类业务且存在竞争关系的公司就职，否则应：（1）退回原告已经支付的不竞争补偿费；（2）向原告一次性支付违约金20万元；（3）赔偿原告的损失60万元。
2010年2月4日被告提出辞职。2010年 3月起原告按月支付被告竞业禁止补偿金，首月为1,000元，之后每月按税前5,936.26元予以支付，至2010年11月10日,累计支付54,426.34元。2010年2月5日被告至杰脉公司工作至今，从事研发工程师工作，具体岗位为TD-SCDMA基站的开发测试。
2010年4月23日原告向上海市徐汇区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告：1、停止违约行为，立即解除与杰脉公司的劳动关系；2、返还竞业禁止补偿金11,872.52元；3、支付竞业禁止一次性违约金20万元；4、赔偿损失60万元；5、支付违反保密义务违约金60万元。该仲裁委员会于2010年6月4日做出裁决：1、被告返还原告竞业禁止补偿金11,872.52元；2、对原告的其他申诉请求均不予支持。原告不服，遂向本院提起诉讼。
另查，原告的经营范围包括：电子产品、计算机软硬件、通信设备、集成电路专业领域内的技术开发、技术转让、技术咨询等，主要为TD-SCDMA终端业务。杰脉公司的经营范围包括：研发、生产第三代移动通信基站（TD-SCDMA,WCDMA和CDMA2000）射频子系统、模块等，主要为第三代移动通信网络设备相关的基站系统。
上述事实有下列证据证实：2008年4月1日原、被告签订的《劳动合同书》、《保密协议》及《不竞争协议》、原告及杰脉公司的档案机读材料、杰脉公司网页截图、2008年3月25日大唐电信科技产业集团《关于上海大唐移动终端业务整体剥离的通知》、2009年7月工业和信息化部电信研究院信息研究所《2008-2009年度中国手机市场研究报告》节选、2010年11月3日凤凰网关于《杰脉通信携TD全线产品亮相海峡两岸信息产业论坛》的报道（以下简称凤凰网报道）、杰脉公司在前程无忧网发布的招聘信息的公证书等。

(四)一审判案理由
上海市徐汇区人民法院认为：本案争议焦点为：1、被告主张其签订《保密协议》、《不竞争协议》意思表达不自由，是否属于合同无效的情形？2、被告是否接触到原告的商业秘密以及与知识产权相关的保密事项，是否符合竞业限制主体资格？3、原告和杰脉公司在业务范围上是否属于经营同类业务且存在竞争关系？被告以其个人知识、技能以及积累的工作经验为杰脉公司提供劳动是否构成竞业限制？4、如果被告的行为违反竞业限制义务，原告是否存在经济损失，被告主张违约金过高是否具有相应的事实和法律依据？5、原告主张解除被告与杰脉公司的劳动关系、支付违反保密义务违约金是否有法律依据或合同依据，被告如何履行竞业限制的约定？
关于争议焦点1，被告主张《保密协议》和《不竞争协议》是原告在一天内要求其签订，不是其真实意思表示，对此本院认为，根据合同法第五十二条的规定，合同无效的情形包括：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益或违反法律、行政法规的强制性规定的。本案中，被告主张其一天内签订协议，意思表达不自由，不属于合同无效的情形。被告完全可以充分了解协议的内容，并做出是否签订的表示，一天内签订并不影响被告对于签订协议后果的预见，也不构成对其意思表达的强制，故应当认定该两份协议是双方真实意思表示，对双方具有法律约束力。
关于争议焦点2，本院认为，竞业限制的目的是为了保护商业秘密和与知识产权有关的保密事项，原告从事通信行业，TD-SCDMA终端业务是其主营业务，是其发展及取得竞争优势的重要技术之一，TD-SCDMA终端技术的研发属于原告需要保密的事项，而被告在原告处从事的工作岗位即是TD-SCDMA终端的测试与开发，完全可以接触到原告的可保利益，虽然被告主张其仅是最底层的技术人员，但底层技术是整个技术架构不可分割的组成部分，不因技术层面的地位而影响其属于保密事项的性质，据此，本院认为被告能够接触到原告的保密事项，属于负有保密义务的人员，符合竞业限制的主体资格。
关于争议焦点3，首先，从原告与杰脉公司的经营范围看，两者均从事TD-SCDMA移动通信业务，属于经营同类业务。虽然两公司的主营业务有所差异，但属于同一产业链上的不同领域，按照被告的陈述即上下游关系，既是上下游关系，必然会相互影响。随着杰脉公司的业务拓展，在部分业务上两家公司逐渐形成竞争关系。其次，从被告的工作岗位判断，被告至杰脉公司从事TD-SCDMA微型基站的测试开发，在原告处则从事TD-SCDMA终端测试开发，终端与基站虽然属于两个不同部分，但均是通信行业产业链的组成部分，两者相辅相成。被告自认其在原告处的工作经验能够运用于杰脉公司的工作中，由此可以认为被告现为杰脉公司工作并提供技术支持，会对原告的经营和发展带来不利影响。据此，本院认为被告的行为违反了《不竞争协议》约定的竞业限制义务。
关于争议焦点4，原告为了保护其商业秘密及与知识产权相关的保密事项的目的，与被告约定竞业限制协议，该约定在保护原告经营利益的同时，也限制、影响了被告的就业权，原告因此以支付较高数额的竞业禁止补偿金为对价，要求被告履行竞业禁止义务，现被告在离职后次日即进入杰脉公司工作，其行为违反了竞业禁止约定义务，该违约责任包括返还已经取得的竞业禁止补偿金、支付违约金和赔偿损失等。双方对于被告返还竞业禁止补偿金11,872.52元的仲裁裁决均未提起诉讼，视为服从，被告应当予以返还。原告对其损失未提供证据，本院对其要求被告赔偿损失60万元的诉讼请求难以支持。对于违约金，综合考量原告的经济损失、被告的承受能力以及被告已经取得的竞业禁止补偿金的数额，本院对违约金数额做适当调整，具体金额由本院酌情判处。
关于争议焦点5，由于《保密协议》或《不竞争协议》是原、被告双方的约定，履行义务的主体为原、被告双方，并不约束杰脉公司，且杰脉公司非本案当事人，无法以司法判决的形式解除被告与杰脉公司的劳动合同，故本院对于原告的该项诉讼请求，不予处理。就违约后的《不竞争协议》的履行而言，守约方可以解除合同，也可以要求违约方继续履行。本案中，在原告未明确放弃要求被告继续履行竞业限制义务的前提下，被告应当继续履行。
根据劳动合同法的规定，劳动者违反服务期约定或者竞业限制义务的，用人单位可以按照约定要求劳动者支付违约金，除此之外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，故原告要求被告支付违反保密义务违约金60万元的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。

(五)一审定案结论
上海市徐汇区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十五条的规定，作出如下判决：
一、被告王于本判决生效之日起三十日内支付原告联芯科技有限公司竞业限制违约金10万元；
二、被告王于本判决生效之日起七日内返还原告联芯科技有限公司竞业限制补偿金11,872.52元；
三、驳回原告联芯科技有限公司的其余诉讼请求。

(六)解说
本案涉及的主要问题是：1双方签订的竞业限制协议是否具有法律效力？2、违反竞业限制协议的判断标准？3、竞业限制义务的责任承担？本案通过对竞业限制协议的效力要件构成的分析，对竞业限制法律效力问题及违反竞业限制协议判断标准做出了准确的认定，为违反竞业限制的责任承担提供了事实依据和理论支持。
关于竞业限制协议的法律效力问题涉及竞业限制协议效力要件构成的判断。《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。由此可见，竞业限制义务是一项约定义务，非法定义务。限制或赔偿的内容完全根据双方当事人的约定，但不能违反法律关于违约金、补偿金及竞业限制期限的强制性规定。竞业限制协议的效力要件主要包括：
（1）前提条件。竞业限制的目的是为了保护商业秘密和与知识产权相关的保密事项，维护公平竞争，实行竞业限制的用人单位必须首先具备有商业秘密或与知识产权相关的保密事项。本案中，原告联芯公司的主营业务为TD-SCDMA终端业务，TD-SCDMA终端技术自然是企业发展及取得竞争优势的重要技术之一，TD-SCDMA终端技术的研发既属于原告需要保密的事项，由此，原告具备与劳动者签订竞业限制协议的前提条件。
（2）主体条件。签订竞业限制协议的主体应当是负有保密义务的劳动者，具体包括用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。对不掌握用人单位秘密的劳动者，用人单位与之签订的竞业限制协议无效。被告从事TD-SCDMA终端技术的测试与开发，接触到原告的保密事项，属于负有保密义务的人员。接触到保密事项的层次高低，不影响保密义务人员的性质。
（3）时间条件。劳动者在职时自应履行竞业限制义务，在劳动者离职后，竞业限制的时间最长不得超过2年，超过的部分无效。
（4）对价条件，由于竞业限制影响了劳动者的择业权，因此用人单位应给予劳动者经济补偿，标准为解除或终止劳动合同前12个月平均工资的20%-50%。
关于违反竞业限制义务的判断标准，主要涉及竞业限制的范围。劳动者不得利用原用人单位的商业秘密自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务。因竞业限制协议限制了劳动者择业权，甚至可能影响劳动者的生存权，故对"与原用人单位有竞争的业务"不应做扩大解释，不能根据用人单位的营业执照记载的经营范围做简单的判断，应以实际经营的业务以及劳动者原工作岗位和现实际工作内容做综合判断。本案从原告与杰脉公司的经营范围及被告原工作岗位与现工作岗位的内容做了综合判断，认定被告的行为违反了《不竞争协议》约定的竞业限制义务。
关于竞业限制义务的责任承担，涉及违反竞业限制义务违约金的支付、原用人单位损失的赔偿及竞业限制义务的继续履行。竞业限制违约金由双方约定。根据《合同法》第一百一十四条的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案中，双方约定的违反竞业限制协议的违约金为20万元，被告主张畸高，综合考量原告的经济损失、被告的承受能力以及被告已经取得的竞业禁止补偿金的数额，一审法院对违约金数额做适当调整，具体金额为10万元。由于原告对其损失的发生未提供证据，故其要求被告赔偿损失的诉讼请求，不予支持。关于竞业限制义务的履行，主要涉及与新用人单位劳动关系的处理，根据合同相对性原理，《不竞争协议》是原、被告双方的约定，履行义务的主体为原、被告双方，并不约束杰脉公司，无法以司法判决的形式解除被告与杰脉公司的劳动合同，被告可以通过与杰脉公司解除劳动关系等方式，继续履行原、被告双方的《不竞争协议》。
（张雪梅　龚梅）