一、首部

1、判决书字号：北京市第一中级人民法院（2010）一中民初字第10067号民事判决书

2、案由：侵犯著作权纠纷

3、诉讼各方
原告：Y，男，以色列国国民，住美利坚合众国加利福尼亚州洛杉矶市。
委托代理人王伟，北京市大成律师事务所律师。
委托代理人于绪刚，北京市大成律师事务所律师。
被告：北京爵克文化发展有限公司，住所地中华人民共和国北京市宣武区百合园胡同7号。
法定代表人刘滨。
被告：杨某，男，1980年5月11日出生，汉族，住中华人民共和国北京市东城区。
委托代理人彭宪华，北京市炜衡律师事务所律师。
委托代理人刘仁堂，北京市炜衡律师事务所律师。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
审判机关：北京市第一中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：姜颖；代理审判员：周丽婷；人民陪审员：郭艳芹。

6、审结时间：2012年3月19日。

二、诉辩主张

1、原告诉称：
事实和理由：原告是以色列公民，职业魔术师，拥有美国永久居留权。2008年3月，原告着手设计一种名为狼蛛（"Tarantula"）的魔术道具。通过对狼蛛道具的操作，可以实现将物体悬浮的艺术效果。原告通过操作狼蛛道具，通过指法及形体，辅之转移观众注意力等表演技巧，实现魔术艺术效果。因此，狼蛛道具的运用和演示本身构成魔术作品。为表现该套魔术的手法和艺术效果，原告在他人协助下摄制了一张DVD，记录了原告对狼蛛道具的操作和演示、狼蛛魔术达到的艺术效果、观众对狼蛛魔术的热烈反应，原告依法对狼蛛DVD享有著作权。另外，原告还设计了狼蛛道具的包装盒、狼蛛DVD的包装彩页，此均属于《著作权法》规定的美术作品，应受到《著作权法》保护。自2009年4月起，原告听说中国有商家非法复制、出售狼蛛DVD及道具。2009年7月27日，在北京世界魔术大会会场，被告杨某向原告做出书面承诺，称其以前曾销售过原告的仿制品，但日后不会再买卖任何原告的仿制品。2009年末，原告发现，被告杨某仍在淘宝网上销售狼蛛产品，并声称为原版产品。2010年1月，原告购买了两被告销售的狼蛛DVD及道具，经对比鉴定，两被告销售的狼蛛DVD及道具均为非法复制的产品。
诉讼请求：（1）两被告立即停止侵犯原告著作权的行为，消除影响，并向原告赔礼道歉；（2）两被告连带赔偿原告经济损失人民币10万元；（3）两被告连带赔偿原告为制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币16.6万元。

2、被告辩称：
被告杨某辩称：原告购买的狼蛛产品，不是杨某销售的。没有证据证明爵克公司销售的狼蛛产品为仿制品。原告的赔偿请求没有证据支持。请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
被告爵克公司未参加诉讼，亦未陈述意见。

三、事实和证据
北京第一中级人民法院经公开审理查明：
本案中，原告主张狼蛛DVD构成以类似摄制电影的方法创作的作品，狼蛛魔术构成魔术作品，狼蛛DVD的包装彩页、狼蛛道具的包装盒构成美术作品，并主张原告是上述作品的作者。
原告提交了证据1-6以证明其主张的上述作品的权利归属。其中原告提交的狼蛛DVD光盘记录了原告在街头与观众互动表演狼蛛魔术的场景以及原告在室内揭秘、示范狼蛛魔术的场景。原告表演的狼蛛魔术通过对狼蛛道具的操作和一定技巧的运用，可以使观众感觉到戒指等物体悬浮于空气中的视觉效果。
原告主张被告爵克公司和被告杨某共同销售狼蛛DVD等侵权产品，并提交了原真动力公司出具的两份《调查报告》以及（2010）京中信内经证字01354号公证书、（2010）京东方内民证字第854号公证书、（2011）京东方内民证字第4803号公证书作为证据。
上述事实有下列证据证明：
1、名称为"狼蛛教学DVD"的作品在美国的版权登记证明文件
2、标题为"塔兰图拉狼蛛"、描述为"光盘"、作品类型为"录音及音乐"的作品在美国的版权登记网络打印文件
3、标题为"Yigal Mesika塔兰图拉狼蛛"、描述为"包装封面"的作品在美国的版权登记网络打印文件
4、标题为"Yigal Mesika塔兰图拉狼蛛"、描述为"盒子"的作品在美国的版权登记网络打印文件
5、狼蛛DVD光盘及包装彩页、狼蛛道具及道具包装盒
6、摄制狼蛛DVD的现场照片若干张
7、原真动力公司出具的两份《调查报告》
8、（2010）京中信内经证字01354号公证书
9、（2010）京东方内民证字第854号公证书
10、（2011）京东方内民证字第4803号公证书

四、判案理由
北京市第一中级人民法院经审理认为：
关于原告在本案中主张被告侵犯了其对狼蛛DVD享有的以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权，以及其对狼蛛DVD的包装彩页、狼蛛道具的包装盒享有的美术作品的著作权，由于裁判理由和裁判结果不同，故法院另行通过（2010）一中民初字第10067号民事裁定书予以裁判。本判决书涉及的焦点问题为被告未经许可复制、发行狼蛛DVD的行为是否侵犯了原告对狼蛛魔术作品享有的著作权。
（一）关于原告主张其享有狼蛛魔术作品的著作权能否成立
透过《现代汉语词典》中关于"魔术"一词的释义，并结合生活经验可知，魔术是由观众可感知的部分，即呈现给观众的动作和景象以及观众难以感知的部分，即被技巧或装置掩盖的动作构成的。这里所谓"动作"，是指表演者的形体动作、姿势等，所谓"景象"，是指由布景、道具等构成的视觉画面。根据《著作权法实施条例》第二条的规定，著作权法保护的作品应当是能以有形形式复制的智力成果，是可以被他人客观感知的外在表达。结合《著作权法实施条例》有关魔术等杂技艺术作品是指通过形体动作和技巧表现的作品的规定，一审认为，受《著作权法》保护的魔术作品应当是魔术中呈现给观众的形体动作、姿势的表达。而其中呈现给观众的由布景、道具等构成的视觉画面可以考虑是否构成美术作品，从而给予保护。至于被技巧或装置掩盖的动作，由于其无法被观众客观感知，故其不能成为《著作权法》保护的客体。
基于魔术的秘密性特性，魔术一般多由魔术师（即表演者）自行创作研究完成，当然亦不排除存在由他人创作后交由魔术师表演的可能。《著作权法》第十一条第四款规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。对于魔术作品而言，由于其发表方式一般是魔术师的表演，多数情况下不具备署名的条件，因此，当作者身份未能通过适当方式表明时，一审认为，从维护魔术作品著作权人合法权利的角度出发，考虑到魔术的秘密性特征，在没有证据证明魔术作品由他人创作完成的情况下，可以推定魔术作品的表演者为魔术作品的作者。
本案中，原告表演的狼蛛魔术通过对狼蛛道具的操作和一定技巧的运用，可以使观众感觉到戒指等物体悬浮于空气中的视觉效果。整个魔术在呈现给观众的形体动作、姿势的编排上体现了一定构思，被告并未提交证据证明或说明这些形体动作、姿势的编排是已有作品中存在的，故其有一定的独创性，整体上属于《著作权法》所保护的魔术作品。同时，涉案狼蛛魔术并未通过其他方式表明作品创作人的身份，而原告是魔术的表演者，故在无其他相反证据的情况下，一审推定原告是涉案狼蛛魔术作品的作者，对涉案狼蛛魔术作品享有著作权。
（二）关于原告主张被告侵犯其对狼蛛魔术作品享有的著作权能否成立
原告在本案中主张记录了狼蛛魔术表演的狼蛛DVD构成以类似摄制电影的方法创作的作品，被告未经许可复制、发行狼蛛DVD的行为侵犯了其对狼蛛魔术作品享有的著作权。
原告提交的狼蛛DVD记录了原告在街头与观众互动表演狼蛛魔术的场景以及原告在室内揭秘、示范狼蛛魔术的场景，整张DVD记录的内容在画面内容的选择、角度和色度、镜头的切换、画面的剪接、声音的衔接等方面反映了拍摄者的构思，表达出了某种精神内容，具有一定程度的独创性，已构成《著作权法》所保护的以类似摄制电影的方法创作的作品。
根据《著作权法》第十五条第一款、第二款的规定，电影作品的整体著作权归属于制片人，制片人有权许可他人使用电影作品，或者对未经许可使用电影作品的行为主张权利。电影作品中包含的独立作品的作者虽然可以单独行使其著作权，包括单独对未经许可使用其作品的行为主张权利，但此应当限于他人的使用行为是单独使用该独立作品的行为，而非以电影作品的形式使用该独立作品的行为。本案中，以狼蛛DVD为载体的作品整体上构成了以类似摄制电影的方法创作的作品，而狼蛛魔术是其中包含的独立作品，由于被控的未经许可复制、发行狼蛛DVD的行为，是对以狼蛛DVD为载体的整体作品的使用，而不是脱离整体作品单独使用狼蛛魔术作品的行为，所以，即便原告享有狼蛛魔术作品的著作权，其亦无权主张被告未经许可复制、发行狼蛛DVD的行为侵犯了其对狼蛛魔术作品享有的著作权。

五、定案结论
原告主张被告未经许可复制、发行狼蛛DVD的行为侵犯了其对狼蛛魔术作品享有的著作权不能成立。
北京市第一中级人民法院依照《著作权法》第二条、第三条第（三）项、第十五条第一款，《著作权法实施条例》第四条第（七）项之规定，作出判决如下：
驳回原告提出的与狼蛛魔术作品著作权有关的诉讼请求。
案件受理费人民币五千二百九十元，由原告负担。
一审判决作出后，各方当事人均未提起上诉。

六、解说
本案是国内首例以判决方式结案的魔术作品著作权纠纷案。将杂技作为作品给予保护，是我国《著作权法》的特色，世界上少有国家采用此种模式。虽然我国《著作权法实施条例》第四条第（七）项规定了魔术属于杂技艺术作品之一种，但对于魔术作品究竟保护什么，却没有进一步的界定。本判决通过对魔术特点的分析和对《著作权法》保护独创性表达宗旨的把握，初步厘清了魔术作品保护的内容。
魔术也叫幻术或戏法。众所周知，魔术是由观众可感知的部分，即呈现给观众的动作和景象以及观众难以感知的部分，即被技巧或装置掩盖的动作构成的。那么魔术作为作品其保护的是什么呢？我们认为，由于《著作权法》保护的作品应当是能以有形形式复制的智力成果，是可以被客观感知的外在表达，因此，受《著作权法》保护的魔术作品应当是魔术中呈现给观众的形体动作、姿势的表达。而那些被技巧或装置掩盖的动作，由于其无法被观众客观感知，故其不能成为《著作权法》保护的客体。但事实上，魔术的根本特性和生命力并非体现在以魔术作品形式保护的形体动作、姿势的表达，而恰恰体现在被技巧或装置掩盖的、不为观众所知晓的秘密。这也是魔术作品受到诸多诟病的原因，即魔术的精髓，魔术之所以称为魔术的那部分内容，是无法通过《著作权法》保护的，而受到保护的部分，即连续的动作、姿势等，完全可以并入舞蹈作品给予保护。
解决了魔术作品保护什么之后，还必须解决作者身份确定的问题。《著作权法》关于作者身份确定实行的是署名推定原则。对于魔术作品而言，由于其发表方式一般是魔术师的表演，多数情况下不具备署名的条件，因此无法直接套用上述规则。我们在案件审理过程中，咨询了杂技师协会的同志，了解到一个新魔术的完成，大多无外乎两种情形，一种是自己研究开发，一种是师傅传帮带。考虑到这种现实状况，我们认为，为了更好的维护魔术作品著作权人的合法权利，在没有证据证明魔术作品由他人创作完成的情况下，可以推定魔术作品的表演者为魔术作品的作者。
虽然原告对涉案狼蛛魔术作品享有著作权，但其能否主张被告未经许可复制、发行狼蛛DVD的行为侵犯了其对狼蛛魔术作品享有的著作权呢？这也是本案审理的特色之一。由于《著作权法》对于使用他人以类似摄制电影的方法创作的作品和录像制品，在是否需要取得其中独立"小作品"著作权人的许可上，有不同的规则，因此，本案应当先判断狼蛛DVD承载的究竟是以类似摄制电影的方法创作的作品还是录像制品。
《著作权法实施条例》第四条第（十一）项和第五条第（三）项分别给出了电影作品和录像制品的定义，但上述规定未能从本质上揭示电影作品和录像制品之间的界限。北京市高级人民法院在《知识产权审判参考问答（10）:当前审理与戏剧有关的著作权纠纷案件应注意哪些问题？》中，对上述分界给予了一定阐释。其认为电影作品是一门综合艺术，本质在于画面、声音的衔接，其是通过各种画面、声音的前后衔接表达某种内容。电影作品的独创性主要并最终体现在画面的衔接与声音的衔接上。而以机械方式录制他人的现场讲座、戏剧表演等形成录像制品。在录制过程中，对机位的设置、场景的选择、镜头的切换等只进行了简单的调整，或在录制后只对画面、声音进行了简单的剪接等，不影响对其为录像制品的认定，即对创作高度较低，运用通常技能即可完成的成果，不宜认定为电影作品。通过运用上述规则具体分析，本案中原告提交的狼蛛DVD已构成《著作权法》所保护的以类似摄制电影的方法创作的作品。
以类似摄制电影的方法创作的作品中包含的独立作品的作者虽然可以单独对未经许可使用其作品的行为主张权利，但此应当限于他人的使用行为是单独使用该独立作品的行为。本案中，由于被控的未经许可复制、发行狼蛛DVD的行为，是对以狼蛛DVD为载体的整体作品的使用，而不是脱离整体作品单独使用狼蛛魔术作品的行为，所以，即便原告享有狼蛛魔术作品的著作权，其亦无权主张被告未经许可复制、发行狼蛛DVD的行为侵犯了其对狼蛛魔术作品享有的著作权。
本案判决明确了魔术作品的内涵和保护范围、魔术作品作者身份的推定规则、魔术作品作为以类似摄制电影的方法创作的作品中的"小作品"时的维权规则，对此类案件的审理有一定的指导作用。
（周丽婷）