（一）首部

2、案由：不履行规划管理法定职责（查处违法建设行为）。

3、诉讼双方
原告刘某1。
原告周某。
以上两原告共同委托代理人何雪峰、刘飞，云南正昱律师事务所律师。代理权限均为特别授权代理。
原告刘某2。
委托代理人李军。
被告安宁市规划局。
住所地：安宁市中华路9栋33号。
负责人：张某1，该局副局长（主持工作）。
委托代理人张某2，安宁市规划局综合管理科科长。代理权限为特别授权代理。
委托代理人唐某，安宁市规划局办公室副主任。代理权限为特别授权代理。
第三人昆明万辉房地产开发有限公司。
住所地：云南省安宁市太平镇政府大院。
法定代表人：王小明，该公司董事长。
委托代理人徐博、余涛，云南八谦律师事务所律师。代理权限均为特别授权代理。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：云南省安宁市人民法院。
合议庭组成人员:审判长:赵柏林;审判员：冯琳琳;人民陪审员:彭玲。

6、一审审结时间：2012年2月20日。（经云南省高级人民法院批准依法延长审限）

（二）诉辩主张

1、被诉具体行政行为
2010年12月28日原告委托云南正昱律师事务所律师何雪峰向被告安宁市规划局致律师函，要求对万辉公司在原告房屋西侧建设挡墙、道桥是否符合规划进行查询。被告在原告起诉之前未针对原告申请的内容作出答复或处理决定。
原告要求被告对第三人违法修建挡墙、道桥的行为进行查处，被告怠于行使规划管理法定职责（查处违法建设行为）,不保护原告合法权益法定职责的行为违法。

2、原告诉称
原告购买了昆明泰尊祥和房地产开发有限公司(以下简称泰尊公司)在太平镇开发的"西山别墅"项目的别墅一套，该项目于2008年10月竣工验收，后昆明万辉房地产开发有限公司（以下简称万辉公司)向太平管委会规划建设局报审规划，希望在原告购买的房屋西侧建设挡墙、道桥。太平管委会规划建设局就此事组织泰尊公司、万辉公司对该相邻关系问题进行协商，但双方协商未果。然而，万辉公司于2009年1月在离我房屋围墙不足2米的地方建起1.58米X1.66米X6米的桥墩32座，泰尊公司已就此事及时向太平管委会规划建设局作了反映。安宁市规划局也就此事向万辉公司下发了停工通知，并于2009年3月4日下发了《安宁市规划局建设工程整改通知书》（安规改字[2009]第01号），但万辉公司对此置之不理，继续施工，现该工程已对原告购买的房屋的通风、采光、日照、景观以及安全造成极大的影响，由此给原告造成了巨大的损失。由于被告未履行相关行政职权导致原告遭受巨大损失，为维护原告的合法权益，现依照《城乡规划法》等法律法规，向法院起诉，请求确认被告不履行保护原告合法权益法定职责的行为违法；判令被告依法拆除违法建筑（挡墙、围墙及桥墩32座）；由被告承担本案诉讼费。

3、被告辩称
?按照《安宁市人民政府关于印发安宁市规划局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（安政通[2010]35号）我单位没有拆除违法建筑的职权；?原告诉我方依法拆除违法建筑，这与客观事实不符，该建设行为依法取得《建设工程规划许可证》，不存在违法行为。?原告诉我方不履行法定职责这与客观事实不符，我单位与太平管委会规划建设局多次组织泰尊公司、万辉公司对相邻关系进行了协商，协商达成一致意见，并于2009年3月4日下发了《安宁市规划局建设工程整改通知书》，要求万辉公司按通知进行整改，且现在万辉公司已按要求即将整改完成。综上所述，被告不存在不履行法定职责，也没有拆除违法建筑的职责，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。

4、第三人述称
原告方诉称的拆除违法建筑（挡墙、围墙及桥墩32座），没有事实依据，第三人的工程建设依法取得了规划建设许可，是合法建筑。因未经城市规划行政主管部门验线，故被责令停工而非原告主张的因违法建设而停工，后被告安宁市规划局下发了建设工程整改通知书，我公司也已按整改通知书整改完毕，没有"违章建筑"存在，请求法院驳回原告的诉讼请求。本案不属于行政诉讼的范畴，原告也不是适格主体，还应追加其他与万辉小区有相邻关系的泰尊的业主为原告人，其次，原告所诉的工程系万辉房地产的小区内道路，属业主共有，故还应追加万辉小区所有业主为第三人。

（三）事实和证据
安宁市人民法院经公开审理查明：刘某1等三原告购买西山别墅第59栋房屋，于2008年3月取得安宁市人民政府颁发的房屋所有权证。昆明万辉房地产开发有限公司开发建设的万辉星城一期（北区），与西山别墅项目相邻，西山别墅项目竣工时间明显早于万辉星城项目。万辉公司取得建设工程规划许可证的时间为2007年10月，许可证载明的建设规模一栏为："建筑面积44738.36m2（共叁拾陆栋叁至伍层框架）。"至2009年1月，万辉公司在与西山别墅相邻的地方建起了高约6米，平面积约3平米的方柱型墩32座。西山别墅的开发商及已购房的业主对即将建成的"高架桥"隐患形成书面报告，并向有关部门呈报。原告还委托律师向被告发出《律师函》，要求查询万辉公司在原告房屋西面建设挡墙、道桥是否符合规划的要求。
2009年2月11日，被告安宁市规划局以万辉公司擅自在万辉星城一期北区与西山别墅交界处违法进行建设道路基础及地块分界挡土墙工程（长度151.4米），违反《昆明市城市规划管理条例》第四十一条，向其发出安规行停字[2009]02号《责令停止违法建设通知书》,责令其立即停止建设，听候处理。后于2009年3月4日，被告安宁市规划局又向其发出安规改字[2009]01号《安宁市规划局建设工程整改通知书》，通知书中明确，因第三人未经被告安宁市规划局放线及验线，擅自动工建设，责令万辉公司停工，并责令万辉公司整改，方案需经被告安宁市规划局现场核实同意后方可恢复工程施工。
2009年2月24日和2009年3月3日，泰尊公司、万辉公司、被告安宁市规划局和太平管委会规划建设局等多家单位对万辉公司涉案道路、挡墙如何整改进行了会议协商。
2009年2月后至原告起诉前，万辉公司按被告安宁市规划局整改通知将道路西移，增设防撞墩、防滑柱，与6米方柱型墩形成坡面（即道路未铺设在方柱形桥墩上，已建成的桥墩弃用），但仍未按整改通知形成遮蔽的绿化景观。
2010年4月25日，安宁市人民政府发出安政通（2010）35号文件及附件《安宁市规划局主要职责内设机构和人员编制规定》，确定将查处违法用地、违法建设行为工作职责划给安宁市城市管理综合行政执法局。
上述事实有下列证据证明：
1、西山别墅莱蒙溪谷第59栋房屋所有权证，登记房屋所有权人是刘某1等三原告。证实原告系被告不履行法定职责的利害关系人。
2、《责令停止违法建设通知书》（安规行停字[2009]02号）。证实第三人违法建设挡墙、道桥，被告已进行过处理，但第三人置之不理，而被告未履行责令限期拆除的义务。
3、原告委托律师向被告发出的《律师函》。证实原告已就第三人违法建设道桥向被告提出过异议，但被告未履行相应义务。
4、泰尊祥和房地产开发有限公司向被告呈报的《关于安宁市太平镇万辉星城小区高架桥隐患紧急报告》一份、万辉星城道路挡墙工程协商会会议纪要一份、2009年3月3日万辉星城道路挡墙工程现场协商情况备忘录一份，证实原告2009年发现万辉公司违法修建挡墙、道桥，原告要求泰尊公司出面协商此事，并委托泰尊公司提交了要求被告履行职责的申请。
5、《安宁市人民政府关于印发安宁市规划局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》，证明被告已不具有拆除违法建筑的行政职权，安宁市规划局为不适格之被告。
6、《建设工程规划许可证》（安规建证[2007]036号）及总平面布置图1:1000，证明第三人建设的工程取得《建设工程规划许可证》，是合法建筑，并不属于违法建筑。
7、《责令停止违法建设通知书》（安规行停字[2009]02号）一份、《安宁市规划局建设工程整改通知书》（安规改字[2009]01号）一份、第三人呈报被告的《关于万辉星城一期北区与西山别墅相邻挡墙、道路整改情况反馈》一份，证明在第三人昆明万辉房地产开发有限公司项目建设过程中，为协调与西山别墅的相邻关系，安宁市规划局积极履行监管职责，曾发出停工通知及整改通知，第三人现已按照整改要求进行整改，并无违法建设行为。
8、昆明万辉房地产开发有限公司《关于万辉星城一期北区与西山别墅相邻挡墙、道路整改情况反馈》及照片。证明第三人现已按照整改要求进行整改。

（四）判案理由
安宁市人民法院经审理认为:
原告提起行政诉讼，只要符合行政相对人或行政相关人（利害关系人）两种身份居一即可。三原告系西山别墅第59栋的业主，其房屋与诉争怠于进行监管指向的对象：道路、桥梁相毗邻，是利害关系人，故原告主体资格符合法律规定，同时其起诉符合起诉条件的规定。原告起诉审查的不作为行政行为是安宁市规划局不履行查处违法建设施工的行为，被告安宁市规划局根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条、第四十条及第四十三条的规定，原系规划行政管理部门，对本行政区域内的建设单位是否按规划审批内容进行建设施工负有法定监督管理职责及作出行政处罚的职权，因此安宁市规划局作为行政诉讼被告主体适格。第三人提出的西山别墅其他业主应作为共同原告参加诉讼的问题，法院认为并非必要共同诉讼，和"不告不理"的原则，对第三人提出的观点不予采纳。第三人提出小区道路属业主共有，应追加万辉星城（一期）的所有业主为第三人的主张，法院认为原告将万辉公司诉为第三人，是针对起诉被告行政不作为指向的符合行政管理客体的内容--第三人建设道、桥的行为，与物的权属关系无关，对第三人的该观点亦不予采纳。
被告及第三人提出原告在2009年初，应知道权利受损，至2011年8月才起诉，已超过行政诉讼法规定的两年起诉期限，不应得到法律的保护。法院认为，本案原告起诉被告不履行法定职责保护其不动产权益，应适用<最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释>第三十九条的规定，而不适用该解释第四十一条:关于做出具体行政行为时起诉期限的规定，故对被告及第三人的该主张不予采纳。
被告和第三人提出的第三人修建道、桥是经被告安宁市规划局批准的合法建设行为，而第三人曾被责令停止建设，是因为未经规划局放线及验线擅自动工建设而遭处罚，已经整改通过，是合法的建设行为和合法建筑，并非原告推论的建设行为违法即等同于违法建筑、进而得出未保护原告财产权的行政不作为结论。法院认为，被告和第三人提出论证的证据是《建设工程规划许可证》，该许可证载明的建设规模一栏为："建筑面积44738.36m2（共叁拾陆栋叁至伍层框架），"未说明包含任何附属工程，也未明确本案涉及的"道路"或"桥梁"在许可范围之内，许可证附属的总平面图亦不能说明图中标示的该"道路"或"桥梁"属本次建设规划许可的内容。因被告、第三人均未提供"详细性规划"，根据举证规则，被告主张的该建设行为已经过审批和符合审批内容的观点不能成立。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十三条规定，"在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。""建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。"故对被告及第三人的该主张不予采纳。
本案被告应履行的监管职责，属于最高人民法院关于《行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第二款第一项规定的："被告应当依职权主动履行法定职责"的情形。故被告履职，不以原告申请为必要前置条件。原告是否已向被告提出履行法定职责的申请，不能作为否定原告胜诉的依据，对原告提出的确认被告未履行法定职责的行为违法的诉讼主张，应予确认，被告应履行法定职责，审查第三人的建设行为是否违反了《昆明市城市规划管理条例》（1998年版）第四十条的规定。
《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定和《昆明市城市规划管理条例》（1998年颁布，现已被2010年新条例废止）第四十条均规定，未取得《建设工程规划许可证》进行建设或已取得《建设工程规划许可证》但未按规定的内容进行建设的，由城市规划主管部门责令停止违法建设活动；同时根据情形采取限期改正或没收甚至拆除违法建筑并处罚款的处罚决定。被告及第三人未证实修建涉案的"道路"或"桥梁"已取得《建设工程规划许可证》即审批同意，属于未按规定的内容进行建设的行为，应由被告安宁市规划局进行监管。被告安宁市规划局以已适用《昆明市城市规划管理条例》第四十一条第三款："未经城市规划行政主管部门验线或验线不合格擅自开工的，由城市规划行政主管部门责令停止施工，限期改正，并处以2000元以上5000元以下罚款"的规定，进行行政监管的具体行政行为，不能替代第四十条规定的监管职责，也与本案诉讼的未履行保护原告财产权益的请求没有关联，不能证实被告已履行了全部的监管职责，故对被告的该主张不予采纳。
合议庭有一种意见认为：原告诉被告不作为、不履行保护原告合法权益，但被告在本案当中是采取过行政监管措施的，如责令停工，积极协调补救方案等。另一种意见认为：行政机关的行政职权是种类多样的，既源于不同的法律授权，也有不同领域的职能保护。是否全面、切实地既保护行政相对人利益，又保护了行政相关人利益，是本案考量的重点，本案被告依据《昆明市城市规划管理条例》第四十一条进行监管，放、验线权利义务仅只发生于被告和第三人之间，未对原告产生影响，整改也没有解决通风、日照、采光、安全等实际问题，不能替代《昆明市城市规划管理条例》第四十条规定的无证建设或超越许可内容建设的监管职责。笔者赞同第二种意见，行政审判的审查原则是全面审查，举重以明轻，具体行政行为的实施在法律适用上也应偏重整体的考虑，而不仅只是局部或个别条文的适用。具体到本案中，行政机关可以依据上述两条法规进行监管，但第四十条的规定对原告的保护明显是"重"的情形，故不能以"轻"的规定，替代履行。

(五)定案结论
原告请求法院判令被告依法拆除违法建筑（挡墙、围墙及桥墩32座）的诉讼主张，因本案所涉工程建设是否属违法建筑、如何认定、处理都属于享有行政管理职权的行政主体行政裁量权范围，应待负有相应管理职权的行政机关作出处理和评判，故对原告的该主张法院不予支持。
被告作为《中华人民共和国城乡规划法》规定的城市规划主管部门，负有针对城市规划进行管理工作的法定职责，《中华人民共和国城乡规划法》第九条规定："任何单位和个人都应当遵守经依法批准并公布的城乡规划，服从规划管理，并有权就涉及其利害关系的建设活动是否符合规划的要求向城乡规划主管部门查询。"被告未对原告的查询答复，是怠于行使其法定职责，第三人建设未经被告许可，被告仍未依法予以查处，亦是怠于行使其法定职责，应依法予以确认违法。因2010年4月25日，经安宁市第四届人民政府第三十五次常务会议研究批准，依法将查处违法用地、违法建设行为工作职责划给安宁市城市管理综合行政执法局，故判令被告安宁市规划局履行查处违法建设行为已不符合本级人民政府对职能部门的分工，法院依法确认被告安宁市规划局在2010年4月以前，仍具有查处违法建设行为职能时未依法履行规划监管查处职责的行为违法。
安宁市人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五条、第五十三条第一款、《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第三十九条、第六十条第二款、第六十二条、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条、《中华人民共和国城乡规划法》第九条、第四十条、第四十三条及国务院《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（五）项第2目之规定，作出如下判决：
确认被告安宁市规划局不履行查处违法建设行为、不履行保护原告合法权益法定职责的行为违法。
二、驳回原告刘某1、周某、刘某2要求依法拆除违法建筑（挡墙、围墙及桥墩32座）的诉讼请求。
案件受理费50元由被告安宁市规划局承担。

（六）解说
原告起诉要求保护日照、采光、通风、景观、安全等权益本是民事权利范畴的内容，民事权利的救济途径一般通过自力救济、民事诉讼等方式解决，但这类相邻权益对当事人实际产生影响其衡量尺度的弹性较大，在个案中会有不同的评判标准。随着社会城市化发展进程的加快，新兴社区的规划、建设越发需要借助公权利来规范私权益，促进邻里的权益共享、和谐发展。城市规划当中的设计技术规范、规划许可证等制度，就是具体的保障措施，按规划要求施工建设可以从技术上达到避免相邻纠纷的可能。而对当事人的保障而言，获得权利保护更便捷，如不需证明弹性幅度较大的采光、通风、景观等权利是否受损，用数字化、指标化的测评方法即可评价是否达到规划设计要求。行政部门在城市、社区规划建设中的作用一是事前的规划方案的设计，二是对规划设计方案落实的监督。本案中规划行政部门已知晓第三人的建设行为，但未针对原告请求保护原告相邻权益，审查被告的建设行为是否有规划依据，且未进行答复或查处的不作为行为应判定为违法。
但行政机关实施监管行为后，对第三人施工行为的定性，是否需要依据法律、法规进行处罚，处罚措施的种类和幅度，是行政自由裁量的内容。只有在行政处罚的事实产生后，行政利害关系人才可能针对处罚另行提起相应的行政诉讼。本案中，法院不能越过行政机关的职权，直接判令拆除建筑物。