（一）首部

1、判决书字号
一审判决书：上某市浦东新区人民法院（2010）浦民三（知）初字第81号。
二审判决书：上某市第一中级人民法院（2010）沪一中民五（知）终字第233号。

2、案由：侵犯技术秘密

3、诉讼双方
原告（上诉人）：上某耐尔特节能环保房屋建筑技术有限公司。
法定代表人：谭齐阳，总经理。
委托代理人：张寅，上某格物律师事务所律师。
被告（被上诉人）：钟某，男，1978年10月27日生，汉族。
一审委托代理人：储宁宇，上某市丁纪铁律师事务所律师。
一审委托代理人：王昌林，上某市丁纪铁律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：上某市浦东新区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：倪红霞；代理审判员：汤丽莉；人民陪审员：余继钟。
二审法院：上某市第一中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：郑军欢；代理审判员：刘俊炜、徐燕华。

6、审结时间
一审审结时间：2010年8月9日。
二审审结时间：2010年12月13日。

（二）一审诉辩主张

1、原告上某耐尔特节能环保房屋建筑技术有限公司及其委托代理人诉称
2006年5月起被告在原告处从事电脑动画和效果图制作工作，其制作的动画"NET高科技生态房屋建筑体系方案"展示了高科技生态低碳建筑技术安装体系施工流程，该施工流程是原告的商业秘密。被告离职后将包含上述施工流程商业秘密的动画以光盘形式广为散发。被告的行为侵犯了原告的商业秘密，给原告造成了巨大的经济损失，故诉请法院判令被告立即停止侵犯原告的商业秘密，不得以任何目的、任何形式使用和散发原告的商业秘密，赔偿原告经济损失人民币10万元和律师费3,000元。

2、被告钟某及其委托代理人辩称
（1）原告主张的商业秘密不存在。首先，原告所称的技术已经申请专利并公开，不具有非公知性。其次，上述技术专利的持有人是谭齐阳而非原告，原告不具有诉讼主体资格。再次，本案所涉动画系宣传资料，原告曾在公开场合播放该动画，原告也未要求被告保密，故原告未采取保密措施。（2）被告未实施侵权行为。首先，本案所涉动画系被告独立创作完成，被告对此享有著作权，有权使用。其次，被告展示该动画作品的目的是为了证明被告具有相应的动画制作能力，主观上并无侵犯原告商业秘密的故意。（3）本案涉嫌陷阱取证。原告假借北京天润置地房地产开发（集团）有限公司的名义向被告索取动画作品，因此，即使存在损害后果，也是由原告自己故意造成的，被告对此不应承担责任。

（三）一审事实和证据
上某市浦东新区人民法院经审理查明：原告成立于2006年5月21日，经营范围包括建筑安装工程及设计咨询、建筑相关技术和新材料的研发、销售等。
原告公司网站（www.nethome.com）的"建造方法"一栏中，对耐尔特住宅楼的建造方法进行了介绍，安装方法为"将EPS板墙体在造房子工厂里根据设计图纸将规格和孔及槽加工好，然后运到施工现场与其他配套工厂生产好的墙体各个部件如：防火隔热材料、抗冲击板等进行组装，由经过专业培训合格的建筑工人进行组装，首先将EPS板和防火隔热层及抗冲击板组合成墙体并安装好后，可作为建筑的梁和柱的模板，然后用对穿螺栓加固墙体，加固好后便可用混凝土进行浇铸，浇铸完成后，复合保温墙体一层完毕。用同样方法可建许多层。"
2000年9月22日至2009年10月28日，原告法定代表人谭齐阳作为设计人、发明人，分别向国家知识产权局申请并公开了"复合保温墙板"、"一种复合保温墙体及其安装方法"等10项实用新型及发明专利。其中，申请日为2002年5月14日，授权公告日为2005年3月30日，申请号为02109649.X，发明名称为"节能、环保、轻体、保温复合墙体"的发明专利说明书中，权利要求2中的表述为"保温板固定好后，将水平钢筋安装在保温板顶部的凹形槽内，用梯形木框对凹形槽固定，开始浇灌混凝土。"申请日为2007年12月29日，公开日为2009年7月1日，申请号为200710159331.X，在发明名称为"一种复合保温墙体及其安装方法"的发明专利申请公布说明书中，权利要求7中的表述为"同样第一层其他各块EPS板将以此类推；第一层安装好后，在各EPS板的第一凹形槽内安装、捆扎好梁钢筋，再在EPS板外表面依次固接防火隔热层级防火隔热膜，然后将抗冲击板通过螺栓固定在防火隔热膜的外面；防火隔热层、防火隔热膜及抗冲击板安装好后，将第一层的EPS板、柱钢筋、梁钢筋及外墙用混凝土不间断地一次性浇铸，第一层安装完毕；第二层、第三层等以此类推。"
2006年5月22日至2009年3月1日，被告在原告公司任职，从事电脑动画及效果图制作工作。原、被告签订的《劳动合同》第六条约定，被告必须严守原告规定和商业秘密；第十条约定，被告必须保守原告各项生产经营技术方面的商业秘密，绝对不得擅自留存和使用或将公司管理文件、技术文件、生产技术、发明专利等通过网络、U盘、邮寄、信息发送等渠道转给第三方。任职期间，被告为原告制作了《NET高科技生态房屋建筑体系方案》系列动画，该动画内容为模拟建造环保房屋过程，并曾几经修改而存在多个版本。2009年3月1日，双方劳动合同到期未再续签，双方劳动合同关系终止。
2009年11月，一名自称是北京天润置地房地产开发（集团）有限公司工作人员李杰的人，电话联系被告，询问被告能否为其公司制作房地产方面的动画，并要求被告提供一份房地产方面的动画作品以证明其制作能力。2009年11月6日，李杰发短信给被告，告知被告其电子邮箱地址为voip668@163.com，联系地址为北京市西城区新外大街8号金丰和商苑E座010室。2009年11月8日，被告通过上述电子邮箱地址发邮件给李杰，告知其制作动画的收费标准，并表示双方之间的合作有待进一步商榷。被告还向李杰短信中告知的联系地址，邮寄了涉案光盘。该光盘中含有名称分别为"长凯岩土"、"上某港务局"、"美国NET节能建筑"的MPG视频文件以及包含多项视频文件、名称为"子乔坊"的文件夹。其中，名称为"美国NET节能建筑"的视频文件即是被告在原告任职期间制作的《NET高科技生态房屋建筑体系方案》系列动画多个版本中的一个版本。后李杰与被告之间未再联系。
原告为本案支付律师费3,000元。
审理中，原告主张被告向李杰邮寄光盘中名称为"美国NET节能建筑"的视频文件包含了原告的商业秘密。播放该视频文件，显示的是模拟建造节能环保房屋施工过程的动画。原告将其主张的商业秘密点归纳为建造节能环保房屋的施工流程，并进一步明确该流程包括以下6个步骤：1、安装完成全部一层EPS板墙体；2、在EPS板墙体顶端凹形槽内安装捆扎水平钢筋；3、在EPS板上中下安装三道固定模板；4、在柱内EPS板内壁四周从上到下安装固定托架；5、在钢筋柱四周的一定间距内安装固定卡片；6、在选择混凝土型号时，除根据设计图规定的型号外，选择自密实混凝土。原告同时主张上述流程的每一步骤也为其主张的商业秘密。
被告认为，涉案动画中并未反映上述4、5、6步骤内容，而上述1、2、3步骤的内容与原告法定代表人申请的专利权利要求一致，故原告主张的商业秘密并不具有非公知性。
经当庭播放涉案动画进行比对，动画中没有反映上述4、5、6步骤的内容。法院要求原告予以指明，并要求明确每一步骤中所含的技术秘密点，参加诉讼的原告代理人表示其非专业技术人员，故无法指明或说明。法院限期要求原告公司派员到庭陈述意见或提供书面意见，原告以公司员工均在外地为由，未到庭陈述意见，亦未提供书面说明。
上述事实有下列证据证明：
1、原告的企业法人营业执照，证明原告的成立时间及经营范围。
2、原告公司网站网页打印件，证明原告公司网站上对耐尔特住宅楼的建造方法进行了介绍。
3、原告法定代表人谭齐阳申请的专利说明书，证明原告法定代表人谭齐阳向国家知识产权局申请并公开的"复合保温墙板"、"一种复合保温墙体及其安装方法"两项专利申请中对权利要求的表述。
4、原、被告签订的《劳动合同》，证明原、被告之间的关系。
5、案外人李杰发给被告的手机短信、被告发给李杰的电子邮件、被告邮寄给李杰的光盘，证明被告向自称是李杰的人提供了一张光盘，其中含有名称为"美国NET节能建筑"的动画文件，原告主张该文件中包含其商业秘密。
6、律师费发票，证明原告为本案支付律师费3000元。

（四）判案理由
上某市浦东新区人民法院根据上述事实和证据认为：原告主张的商业秘密均不成立。首先，原告主张的商业秘密点应当与其载体表现的内容相一致，否则法院无法判断该商业秘密的客观存在性。经审查，原告归纳的建造环保房屋的施工流程中的第4至6步骤的内容，并未体现在"美国NET节能建筑"动画中，经法院提示后，原告仍未作出具体的说明。因此，难以认定原告以动画形式体现的建造环保房屋的过程中存在上述第4至6步骤，该3个步骤既无法作为施工流程中的组成部分也无法作为单独的技术秘密点而构成原告的商业秘密。而且，原告主张权利的载体同时又是其主张被告侵权的证据，在其归纳的商业秘密点与载体内容不相符合的情况下，即便原告主张的商业秘密成立，也无法证明被告实施了侵犯原告商业秘密的行为。其次，原告主张技术秘密的，应当明确技术信息的具体内容，如生产工艺、产品配方、设计图纸、模型、能用于实际的操作技巧、经验、实验数据、研究报告等。而原告归纳的技术秘密点为"安装完成全部一层EPS板墙体"、"在EPS板墙体顶端凹形槽内安装捆扎水平钢筋"、"在EPS板上中下安装三道固定模板"，该表述是对动画画面的客观描述，原告没有进一步明确上述步骤中分别存在的技术诀窍或要求。而在建筑房屋过程中进行逐层建造并在楼层之间架设钢筋，以及在对大面积墙体浇灌混凝土时，为防止墙体膨胀变形而在墙体外加设横向固定板条等也是建筑行业的通常做法。因此，难以认定原告主张的上述技术秘密点构成商业秘密中的技术信息。再次，原告主张施工流程构成商业秘密的，应当就该流程的非公知性进行举证。但原告归纳的第1、2步骤的表述，即"安装完成全部一层EPS板墙体"、"在EPS板墙体顶端凹形槽内安装捆扎水平钢筋"，与原告法定代表人谭齐阳申请并公开的"节能、环保、轻体、保温复合墙体"及"一种复合保温墙体及其安装方法"发明专利的权利要求一致。因此，该施工流程不符合非公知性要求，不构成原告的商业秘密。综上，原告未就其主张的商业秘密符合法定条件完成举证责任，应当承担相应的法律后果。
另外，原告主张被告侵权，应当就存在侵权行为、损害后果、因果关系、主观过错等进行举证。原告主张被告向案外人李杰披露了原告的商业秘密，但未就李杰的身份提供相应证明，李杰亦未到庭陈述意见，而且原告始终未就如何获知被告将涉案光盘交付李杰的过程予以说明。根据被告的陈述，其向自称李杰的人邮寄涉案光盘的目的是为了证明自己有制作相关动画的能力，主观上并无披露原告商业秘密的故意。结合被告与李杰的邮件内容以及涉案光盘中确有其他房产类动画的事实，对于被告的意见予以采信。

（五）一审定案结论
上某市浦东新区人民法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条的规定，作出如下判决：
驳回原告上某耐尔特节能环保房屋建筑技术有限公司的全部诉讼请求。
案件受理费人民币2,360元（原告已预交），由原告上某耐尔特节能环保房屋建筑技术有限公司承担。

（六）二审情况

1、二审诉辩主张
上诉人上某耐尔特节能环保房屋建筑技术有限公司及其委托代理人诉称：其主张的商业秘密是涉案光盘中的动画文件"美国NET节能建筑"，而不是原审法院要求上诉人以文字表述的内容。原审法官非建筑专业人士，涉案商业秘密涉及建筑专业领域，需委托专业机构进行鉴定，上诉人在一审中已经提交了鉴定申请，但原审法院未予理会而迳行判定。被上诉人在一审中对其侵权行为供认不讳，理应承担赔偿经济损失的责任。请求撤销原审判决，依法改判。
被上诉人钟某未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。

2、二审事实和证据
上某市第一中级人民法院经审理查明：原审判决认定的事实属实，予以确认。
二审中，上诉人及被上诉人均未提交新证据。

3、二审判案理由
上某市第一中级人民法院认为：动画文件仅仅是上诉人主张商业秘密的载体，其具体内容仍需将动画内容转换成文字进行说明。否则，法院无法判断该虚拟的施工流程在实践中是否具有实用性、其秘密点在哪里、有无商业价值等，被上诉人也无法针对性地提出公知技术信息等抗辩。因此，原审法院要求上诉人以文字形式陈述其主张的商业秘密的具体内容并无不当，这也正是认定其是否属于商业秘密的必备前提条件。根据上诉人在原审中归纳的商业秘密点，其中部分在涉案动画文件中并未反映，其余部分则已被专利文献所公开，而已被公开的技术不能作为商业秘密进行保护。在此情况下，原审法院又进一步要求上诉人明确说明动画文件中施工流程的每一步骤所含的技术秘密点，但上诉人在限期内仍未能予以明确，故上诉人应对此承担举证不能的不利后果。上诉人所称的被上诉人在原审中已经承认侵权行为的上诉理由与事实不符。上某耐尔特节能环保房屋建筑技术有限公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，原审判决事实清楚、适用法律正确。

4、二审定案结论
上某市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十七条、第一百五十八条的规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2360元，由上诉人上某耐尔特节能环保房屋建筑技术有限公司负担。

（七）解说
1、关于如何确定技术秘密具体内容的问题。
一审审理中，原告曾笼统地主张名称为《NET高科技生态房屋建筑体系方案》的动画文件即是其技术秘密，并要求对该动画文件整体的非公知性申请鉴定。经法院一再释明，原告才将其主张的商业秘密归纳为包括6个步骤的环保房屋建造过程。而在上诉时原告仍主张其商业秘密是涉案光盘中的动画文件，而不是原审法院要求其以文字表述的内容。
法院认为，动画文件仅仅是原告主张商业秘密的载体，其具体内容仍需将动画内容转换成文字进行说明。否则，法院无法判断该虚拟的施工流程在实践中是否具有实用性、其秘密点在哪里、有无商业价值等，被告也无法针对性地提出公知技术信息等抗辩。原告主张动画文件为其商业秘密，实际上是混淆了商业秘密内容与载体的区别。
2、关于原告归纳的施工流程及各步骤能否构成技术秘密的问题。
根据原告归纳的技术秘密具体内容，其主张的技术秘密分为两类，一类是建造环保房屋施工流程中每一步骤所涉及的技术，每一个步骤均作为单独的一项技术秘密主张权利；第二类是建造环保房屋的施工流程，该流程由多个步骤组成，其作为一个整体主张权利。
首先，原告所归纳的商业秘密点应当与其载体表现的内容相一致，否则法院无法判断该商业秘密的客观存在性。本案原告归纳的建造环保房屋的施工流程中的第4至6步骤的内容，并未体现在动画中，经法院提示后，原告仍未做出具体的说明。因此，法院难以认定原告以动画形式体现的建造环保房屋的过程中存在上述第4至6步骤，该3个步骤既无法作为施工流程中的组成部分也无法作为单独的技术秘密点而构成原告的商业秘密。剔除原告并未举证证明客观存在的第4-6步骤外，原告主张的技术秘密点共有4项，即三个施工步骤以及由该三步骤组成的施工流程。
其次，关于原告主张的第一类技术秘密，其归纳的技术秘密点为"安装完成全部一层EPS板墙体"、"在EPS板墙体顶端凹形槽内安装捆扎水平钢筋"、"在EPS板上中下安装三道固定模板"。该表述是对动画画面的客观描述，原告没有进一步明确上述步骤中分别存在的技术诀窍或要求，缺乏操作性和实用性。例如，"安装完成全部一层EPS板墙体"中涉及如何安装的问题；"在EPS板墙体顶端凹形槽内安装捆扎水平钢筋"中涉及捆扎钢筋的方法和数量的问题；"在EPS板上中下安装三道固定模板"中涉及安装模板的具体高度、固定方法等问题。即使他人获得了这些信息，也不能直接加以利用，因为其并没有解决"怎么做"的问题。其中，"安装完成全部一层EPS板墙体"、"在EPS板墙体顶端凹形槽内安装捆扎水平钢筋"两项的表述，与原告法定代表人谭齐阳申请并公开的"节能、环保、轻体、保温复合墙体"及"一种复合保温墙体及其安装方法"发明专利的权利要求一致，属于公知信息。而且，在建筑房屋过程中进行逐层建造并在楼层之间架设钢筋，以及在对大面积墙体浇灌混凝土时，为防止墙体膨胀变形而在墙体外加设横向固定板条等也是建筑行业的通常做法。因此，原告主张的第一类技术秘密难以成立。
再次，关于原告主张的第二类技术秘密，是由三个步骤组成的施工流程，该三个步骤应当作为一个整体看待。对于该整体的非公知性要求应当有别于其组成部分的非公知性要求，也就是说，即使施工流程中的每个步骤单独缺乏非公知性，也并不必然导致施工流程不构成技术秘密。只要将这些步骤进行组合而产生特殊的效果，构成一种特殊性的秘密组合，他人不经一定的努力和付出代价不能获取的，该秘密组合同样可以成为商业秘密。例如，本案施工流程中的三步骤虽然是建筑行业的通常做法，但如果原告将其进行特殊的排列组合，达到减少施工时间、降低施工成本等作用，而该排列组合又具有非公知性的，那么该施工流程仍可构成商业秘密。但本案原告所归纳的施工流程显然不具有上述特征，既未体现步骤联系之间的技术要求，也未体现其排列组合的特殊价值，因此，原告主张的第二类技术秘密也难以成立。
3、关于是否需要司法鉴定的问题。
原告不服一审判决提出上诉，理由之一是其主张的技术秘密涉及建筑专有领域，需委托专业机构进行鉴定，原审法院对原告的鉴定申请未予理会而迳行判决存在不当。
法院认为，司法鉴定并非商业秘密案件的必经过程，其仅是查明与技术问题相关事实的辅助手段。只有当通过其他的方法无法对事实情况做出判断，而且也同时具备鉴定条件时，才有可能启动鉴定程序。本案原告向一审法院申请司法鉴定时，仅要求对涉案动画文件中的"高科技生态低碳建筑技术安装体系建筑施工工艺"是否属于原告的商业秘密进行技术鉴定，但却未明确该施工工艺的具体内容，因此，原告的申请并不符合启动司法鉴定的条件。后虽经法院释明，原告明确了其技术秘密的内容，但其归纳的内容或者是未反映在动画作品的载体中，或者是已被专利文献所公开，或者是本身并不包含技术信息，或者根据日常生活经验已能够判断其不具有非公知性。在此情况下，法院依据现有的证据和事实，足以对原告主张的商业秘密是否构成做出判断，而无需再启动司法鉴定程序。
（汤丽莉）