（一）首部

1、判决书字号：重庆市渝北区人民法院（2010）渝北法刑初字第644号。

2、案由：诈骗。

3、诉讼双方：
公诉机关：重庆市渝北区人民检察院
被告人：徐某

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
审判机关：重庆市渝北区人民法院
合议庭组成人员：审判：陈斌；人民陪审员：徐玉凤、唐小林

6、审结时间：2010年11月14日

（二）诉辩主张

1. 公诉机关重庆市渝北区人民检察院指控：2010年5月16日11时许，被告人徐某在北部新区XX寺火车站广场出站口外一花台处，采取找被害人张某搭话，骗取其信任后借打手机，趁其不备的方式，盗走其诺基亚5230白色手机l部，低价销赃获款人民币380元。经估价，该手机价值人民币1 136元。
被告人徐某通过上述方式实施盗窃六次，价值人民币6 880元。
2010年7月12日，被告人徐某在高新区XX寺火车站被公安机关捉获。
为证实指控的事实，公诉机关举示了相应的证据并据此认为，被告人徐某以非法占有为目的，秘密切取他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。提请本院判处。

2.被告人辩称: 被告人徐某对公诉机关指控其六次作案非法获取被害人手机6部，共计价值6 880元的基本事实无异议。但提出，其获取手机不是趁被害人不备，而是经过被害人同意的，是诈骗罪。

（三）事实和证据
重庆市渝北区人民法院经公开审理查明: 2010年5月16日11时许，被告人徐某在北部新区XX寺火车站广场出站口外一花台处，采取找被害人张某搭话，骗取张某信任后借打张某手机，并以帮朋友拿东西为由，将事先准备好的装有旧衣服的手提包留下让张某帮忙照看，并称一会儿就回来，骗取张某信任后，拿着张某的诺基亚5230白色手机，一边打一边走向地下广场后逃离。约两三点分钟后，被害人张某发觉不对，拨打自己手机号码发现关机，遂四处查找被告人未果，打开被告人留下的手提包，发现只有旧衣服即发觉受骗，遂报警。经估价，该诺基亚5230白色手机l部，价值人民币1 136元。被告人低价销赃获款人民币380元。
2010年5月22日12时许，被告人徐某在北部新区XX寺火车站广场出站口外一花台处，采取找被害人杨某某搭话，骗取其信任后借打杨某某手机，拿着杨某某的诺基亚E63黑色手机，一边打一边走向地下广场后逃离。被害人杨某某发现被骗遂报警。经估价，该手机价值人民币1 080元。被告人徐某低价销赃获款人民币550元。
2010年6月14日10时许，被告人徐某在北部新区XX寺火车站广场出站口外一花台处，采取找被害人廖某某搭话，骗取其信任后借打廖某某手机，并将自己的包放在被害人身旁，骗取被害人信任，拿着被害人廖某某的索爱W595C粉红色手机一边打一边走向地下广场后逃离。被害人廖某某发现后追赶未果，拨打自己手机号码发现关机，遂四处查找被告人未果，打开被告人留下的手提包，发现只有旧衣服即发觉受骗，于6月17日报警。经估价，该手机价值人民币882元。被告人徐某低价销赃后获款600元。
2010年6月17日9时许，被告人徐某在北部新区XX寺火车站广场出站口外一花台处，采取找被害人王某搭话，骗取其信任后借打手机，并将自己的包放在被害人身旁，拿着被害人王某的诺基亚5800I黑色手机一边打一边走向地下广场后逃离。被害人见被告人未回，遂拨打自己电话发现不通，庚即报警。经估价，该手机价值人民币1 740元。被告人徐某见该手机较新而留下自用。
2010年7月3日9时许，被告人徐某在北部新区XX寺火车站广场出站口外一花台处，采取找被害人宋某搭话，骗取其信任后借打手机，并将自己的包放在被害人身旁，拿着被害人宋某的诺基亚E66灰色手机一边打一边走向地下广场后逃离。被害人见被告人未回，遂拨打自己电话见已关机，发觉受骗。于7月13日报警。经估价，该手机价值人民币1 116元。被告人徐某低价销赃后获款人民币400元。
2010年7月11日11时许，被告人徐某在北部新区XX寺火车站广场出站口外一花台处，采取找被害人黄某搭话，骗取其信任后借打手机，并将自己的包放在被害人身旁，拿着被害人黄某的诺基亚N78棕色手机一边打一边走向地下广场后逃离。被害人见被告人未回，遂拨打自己电话见已关机，打开被告人留下的包发现是些破旧衣服，发觉受骗，于7月13日报警。经估价，该手机价值人民币926元。被告人低价销赃获款人民币500元。
综上，被告人徐某作案六次，非法所得财物价值人民币6880元。
2010年7月12日，被告人徐某在高新区XX寺火车站被公安机关捉获。7月13日，重庆市公安局高新技术产业开发区分局以徐某于2010年7月11日骗走黄某诺基亚N78棕色手机一部为由，决定给予徐某行政拘留15日的处罚。同日，公安机关在被告人处提取了被害人王某被骗的一部诺基亚5800I黑色手机，2010年7月28日，公安机关将该诺基亚5800I黑色手机发还给被害人王某。
上述事实，公诉机关当庭举示了下列证据予以证实：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书；
2、捉获经过；
3、行政处罚决定书；
4、提取笔录、扣押物品清单；
5、辨认笔录；
6、购买发票；
7、领条；
8、被告人的户籍证明；
9、被害人廖某某、杨某某、张某、黄某、王某、宋某的陈述；
10、被告人徐某的供述和辩解；
11、涉案财物价格鉴定结论书等。
上述证据，经当庭质证被告人无异议，本院认为上述证据收集程序合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以确认。

（四）判案理由
重庆市人民法院经审理认为：被告人徐某以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法骗取被害人信任，以借打手机的名义，骗取他人财物，价值人民币6 880元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，但罪名有误。因被告人徐某主观上是以骗取的方式实现其非法占有的目的。客观上，被告人最终获取手机是其持手机到地下广场时，即财物脱离被害人视线使被害人完全失控时。在被告人走到地下广场的过程中被害人知情，被告人的行为不具有盗窃行为的秘密性。被害人错误认为被告人系借其手机且会回来将手机归还，而让被告人拿走自己的手机，一直处于被蒙蔽状态，直至手机脱离视线时被害人也未反对，导致自己对手机失去控制，应视为被害人对财物占有权的处分。被害人系基于错误认识处分自己对财物的占有权，故本案应当以诈骗罪定性，对公诉机关指控被告人徐某犯盗窃罪的意见不予采纳；对被告人徐某提出其构成诈骗罪的意见予以采纳。审理中被告人徐某认罪态度好，依法可酌情从轻处罚。

（五）定案结论
依照《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第一百七十六条第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人徐某犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一○年七月十二日起至二○一一年二月十一日止。罚金限判决生效后立即缴纳。）
二、责令被告人徐某将诈骗所得财物退赔给被害人（已发还诺基亚5800I手机一部）；对被告人未退出的犯罪所得人民币2 430元继续予以追缴。

（六）解说
对于该案，存在两种不同的观点，第一种观点认为，根据刑法学理论的通说，本案被告人的行为应构成盗窃罪i；第二种观点认为，本案被告人的行为应构成诈骗罪。
以借打手机为名，进而非法占有的行为，在刑法理论界，主流观点一直将其定性为盗窃，理由在于，第一，行为人以借为名拿到被害人的手机，不应将之理解为被告人占有了该手机，因为根据一般社会观念，在被害人即手机所有人将手机借给被告人，且被害人本人在场的情况下，被告人只是一种辅助占有或协助占有，并未实现对手机的完全的独立占有。在行为人离开占有人（所有人）视线时，仍然应将属于辅助占有，因为占有人（所有人）在附近，可随时实现对手机的完全占有。第二，本案被告人取财的关键步骤是逃离现场，从而完全实现对手机的占有，而实施此关键步骤的性质属于，趁手机所有人不能发现、无法发现的情况下，携带手机逃走，具有秘密窃取的性质，其之前所实施的骗的行为只是为了给实施盗窃行为创造条件。
在窃骗交织的行为模式中，被害人是否基于认识错误而对其占有的财物做出处分行为是区分二罪的关键因素。在本案中，被告人的行为有着自身的特征，应从行为的整体上进行把握和分析，将之定性为诈骗更符合立法精神及该种行为的主客观特征。分析如下：
一、刑法意义上的占有和处分与民法上的概念不同
张明楷教授认为，从一般社会观念上讲，行为人以借打电话为名占有手机时，并未取得对该手机的完全的独立的占有，而仅仅是一种辅助的占有，在行为人未取得独立、完全占有的情况下，使该手机脱离所有人控制，其实质就是盗窃。
刑法意义上的占有区别于民法意义上的占有。民法上的占有本身构成财产归属与控制秩序的一部分,是对财产持续稳定的、明确的控制与支配，以明确占有人与真正权利人的权利义务界限,并对财产的现实支配状况予以法律化，而刑法上的占有,只在于确认财产被现实控制支配的事实,因此一时的控制支配也可构成。刑法保护之所以不以所有权为限,对占有也予以同等的保护,根本原因就在于维持一个有利于保护所有权的法律秩序。同时，刑法上的处分行为并不要求受害人将财物的所有权处分给行为人，不要求受害人具有转移所有权的意思，"交付"即是刑法上的处分行为，而允许行为人独立地占有该物，也是一种处分，是交付的延续或强化ii。
当所有人（占有人）在场时，行为人借打手机，可以认定行为人对手机的状态是一种协助占有，但当行为人持手机离开手机所有人（占有人）的视线范围时，协助占有便失去了根据，对于手机这样的小型动产而言，行为人已实现了对手机的独立的完全的占有，或者说直接占有。因为此时，从外观上看，所有权人（占有人）已无法随时有效地对该物实施管领，仅仅是间接占有，而行为人已经完全独立地控制、占有了该手机。
本案中，当被害人将手机借给被告人徐某，徐某即取得该手机的使用权，该手机的实际控制权已部分转移于被告人徐某，而默许徐某持手机离开被害人的视线时或离开其所能及时有效控制的时空范围时，应推定为被害人默许了被告人完全、独立地占有该手机，即被害人将对该手机的占有完全处分给了被告人徐某，被告人徐某完全取得了对该手机的独立的控制权，只是此种默许或处分系被害人在认识错误的情况下做出，而该认识错误又系被告人虚构事实、隐瞒真相所致。
二、被害人处分行为影响诈骗罪和盗窃罪的定性
被害人的处分行为在诈骗罪（既遂）的基本构造为：行为人实施欺骗行为-对方产生错误认识-对方基于错误认识而处分财产-行为人或第三者取得财产-被害人遭受财产损失iii；盗窃罪的本质在于取财行为的秘密性，而不问被害人对财物的处分如何。
如另一案例，A假装在商场购买西服，售货员B让其试穿西服，A穿上西服后声称去照镜子，待B接待其他顾客时，A趁机溜走。张明楷教授认为A显然不成立诈骗罪，只成立盗窃罪iv。然此种情形有一个重要的细节，及A是在B不注意时偷偷溜走的，即其仍然是针对被害人的感观（乘人不备），被害人再此并无处分行为，即没有默许A其离开店面，没有将对该衣服的独立占有处分给行为人，从而使其完全实现对西服的占有，所以，A的行为应以盗窃定性。
在本案中，被告人徐某取得财物有两个关键步骤，一是从被害人处取得对手机的占有，二是携带该手机离开被害人的视线，从而实现对手机的独立占有。当所有人（占有人）在场时，行为人借打手机，可以认定行为人对手机的状态是一种协助占有，但当行为人持手机离开手机所有人（占有人）的视线范围时，协助占有便失去了根据，对于手机这样的小型动产而言，行为人已实现了对手机的独立的完全的占有。因为此时，从外观上看，所有权人（占有人）已无法随时有效地对该物实施管领，行为人已经完全独立地控制、占有了该手机。被告人完成此两个步骤，所采取的手段均是通过虚构事实、隐瞒真相，使被害人陷于认识错误而做出处分财物占有权的行为，即将手机借给被告人及允许被告人离开其视线而独立地占有该手机。
三、被害人的处分行为影响诈骗犯罪的完成形态
如果本案被告人构成盗窃罪，那么本案被告人盗窃行为既遂在时空上将难以判断，因为被告人离开被害人的视线时，被害人是明知的，明显不能作为盗窃行为的既遂点，而在此之后的时空中如何确定一个点作为盗窃行为既遂的标准（临界点）是持第一种观点的论者面临的困惑；而以诈骗定性，则不会存在该种问题。被告人以借为名使被害人限于错误的认识而将手机的占有处分（交付）给被告人时，被告人取得财物，诈骗行为即已构成既遂，之后其虚构理由离开被害人的视线也只是在既遂之后强化对手机的占有而已。
四、被害人处分的存在是诈骗罪与盗窃罪法定刑不同的原因之一
盗窃罪与诈骗罪同属数额犯，二罪同以数额之多少来认定是否构成犯罪，及以此来确定不同的法定刑幅度，但诈骗罪的犯罪构成中无论是入罪数额还是升格法定刑的数额，均比盗窃罪的要高些，其原因在于，盗窃行为之于被害人而言，更难以防范，因为其是采取乘人不备，秘密窃取的方式进行，蒙蔽被害人的感观，被害人不存在对财物的处分行为；而对诈骗行为，被害人对自己占有的财物做出处分行为前，则对行为人所虚构之事实，隐瞒之真相具有一定的审查义务，即诈骗行为系蒙蔽被害人的理性。故而，刑法对被害人具有较严审查义务的犯罪，处以较轻的刑罚，合同诈骗的被害人较之一般诈骗中的被害人具有更为严格的审查义务，之所以刑法对合同诈骗罪、及保险诈骗罪规定的入罪数额及升格法定刑的数额更大，原因亦在于此。
在本案中，被害人在基于道义、信任而处分自己财物的行为中，应尽到一定的合理的注意义务，尤其是在人流量较大的公共场合，如是否有效审查行为人是否值得信任，及要求行为人在其视线范围内使用手机，或者陪同行为人前往受害人视力所不能及的地方，以维持对手机的部分控制，这种要求并不过分。本案被害人属于在处分自己的财物时疏于注意，而致财物损失。而盗窃行为的特点在于取财的秘密性，被害人也没有机会通过对行为人行为的审查而避免损失，其对社会秩序的挑战较诈骗行为更大。换言之，行为人此种通过蒙蔽被害人理性的方式，相对于其通过窃取方式取得财物，在主观上其可责性要相对小些。
综上，在本案中被告人徐某实现对手机的占有是被害人处分的结果，而该处分之所以发生，是由于被告人徐某虚构事实、隐瞒真相，而使被害人陷于认识上的错误。所以，本案被告人基于诈骗的目的，并征得被害人同意而接过手机，被告人已经实现了利用言语而占有财物的可能性，其虚构事实离开被害人视线，进而逃离现场的行为，则进一步强化了其对手机的控制，综合考虑被告人主观上的动机、客观的行为特征，及在行为中被害人对其财物转移的主观状况，将其认定为诈骗罪更符合客观实际和立法精神。
（周国华）