（一）首部

1.判决书或裁定书字号：（2011）万刑初字第00831号判决书

2.案由：盗窃罪

3.诉讼双方：
公诉机关：重庆市万州区人民检察院，检察员廖熔。
被告人：顾某，男，1963年12月25日生于重庆市万州区，汉族，小学文化，农民，因本案于2011年6月9日被重庆市万州区公安局取保候审。
辩护人幸华，重庆奎龙律师事务所律师。

4.审级：一审

5.审判机关和审判组织
审判机关: 重庆市万州区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：冯鹤，人民陪审员：李建辉、王佑兴。

6.审结时间：2011年9月2日。

（二）诉辩主张

1.公诉机关指控称
2011年6月6日15时许，被告人顾某在银行存款时，见该银行大厅一业务窗口凹槽内有一扎人民币，遂趁无人注意之机将其拿走，回家后清点该扎人民币为一万元。当日16时许，在被告人顾某之前办理过取款业务的刘某某发现自己的取款金额有误，到银行询问方知自己取出的一扎人民币被顾某拿走，随即与银行工作人员电话联系顾某退款，顾予以否认。刘某某向公安机关报案后，经万州区公安局多次电话联系顾某后，顾于2011年6月8日退还了1万元人民币。顾某的行为系以非占有为目的，秘密窃取他人的人民币1万元，构成盗窃罪。

2.被告辩称
被告人顾某如实供述自己的犯罪事实，且已退还非法所得，请求在量刑时予以从轻处罚。

辩护人提出，被告人顾某的行为构成侵占罪，不构成盗窃罪。

（三）事实和证据
重庆市万州区人民法院经公开审理查明：
2011年6月6日15时许，被告人顾某与其妻子宋某某一同前往万州区沙龙路二段，在重庆市农村商业银行吊岩坪分理处存款时，被告人顾某见该银行大厅一业务窗口凹槽内有一扎人民币，遂趁银行大厅内无人注意之机，悄悄将其拿走并与妻子迅速离开。回家后被告人清点该扎人民币为一万元。当日16时许，在被告人顾某之前办理过取款业务的刘某某发现自己的取款金额有误，到银行询问方知自己取出的一扎人民币被顾某拿走，随即与银行工作人员先后电话联系顾某退款，被告人予以否认。刘某某向公安机关报案后，经万州区公安局牌楼派出所民警多次电话联系被告人顾某后，顾某于2011年6月8日到牌楼派出所退还1万元人民币。
上述事实有下列证据证明：
1.被告人顾某的供述，被告人对指控的事实供认不讳，在开庭审理过程中亦无异议；
2.被害人刘某某的陈述，证明其当天到重庆市农村商业银行吊岩坪分理处取款并将一万元钱遗忘在柜台，以及事后到银行并会同公安机关找寻的事实；
3.证人张某、宋某某的证言，证实本案被害人遗忘一万元钱并被被告人取走的事实；
4.本案书证接受刑事案件登记表、指认现场照片、现场图、辨认笔录及照片、扣押、发还物品清单、抓获经过说明等，证明本案发案和侦破经过；
5.被告人的户籍证明，证明被告人的身份情况。

（四）判案理由
重庆市万州区人民法院经审理认为：被告人顾某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，应当追究刑事责任，公诉机关指控罪名成立。被告人顾某如实供述自己的犯罪事实，且已退还非法所得，在量刑时可从轻处罚。对于辩护人提出被告人顾某的行为构成侵占罪，不构成盗窃罪的辩护意见，本院认为，被告人顾某占有被害人财物的地点在银行大厅的柜台处，该财物尚属银行可控制的范围内，被告人无权保管或控制，且被告人顾某客观上实施的是秘密取得的手段，其取得该财物时即具有非法占有的故意，在主、客观方面均符合盗窃罪的构成要件，应当以盗窃罪追究其刑事责任。对该辩护意见不予采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和社会危害后果，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对所居住的社区没有重大不良影响，可依法宣告缓刑。

（五）定案结论
重庆市万州区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款的规定，作出如下判决：
被告人顾某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金二千元。

（六）解说
本案在审理中，控辩双方对被告人的行为究竟构成盗窃罪还是侵占罪存在分歧，作为常见的两种侵财犯罪，侵占罪与盗窃罪在客观方面有时较为接近，本案的情形在实践中也比较常见，有必要进行认真区分。
1.侵占罪与盗窃罪的根本区别
刑法理论认为，从行为人获取财物的手段看，侵财犯罪可以分为盗取罪、交付罪和侵占罪。盗窃、抢劫是直接从他人占有之下夺取财物，属于盗取罪；诈骗、敲诈勒索是使他人交付财物，属于交付罪，盗取罪与交付罪的共同特点是所侵害的财物处在他人的占有之下，必须转移财物的占有才能达到犯罪目的。而侵占罪与前述犯罪不同，其侵害的财物属于他人但并没有处于他人的占有之下，行为人取得财物并不需要从他人那里夺取或转移财物的占有。具体到侵占罪和盗窃罪，侵占罪的犯罪对象是行为人占有的他人财物或者遗忘物、埋藏物；盗窃罪的犯罪对象是他人占有的财物，对行为人占有的财物不能成立盗窃罪。因此，判断财物由谁占有、是否脱离占有，是区分侵占罪与盗窃罪的关键。这从日本刑法的规定中更可以明显地体现出来，该国刑法第252条第1款规定"侵占自己占有的他人财物的，处5年以下有期徒刑。"就这点而言，盗窃罪侵害了他人对财物的占有，而侵占罪没有侵害他人对财物的占有，侵占罪的违法性轻于盗窃罪。并且，在侵占罪的场合，财物处于行为人可以自由处分的状态，对行为人而言具有诱惑性，导致其有责性低于盗窃罪。
2.占有他人财物的原因及其在侵占罪与盗窃罪的不同意义
"占有"是指占有人对财物的实际控制支配状态，最常见的占有是所有权人对自己财物的占有。但现实生活中由于种种原因，很多情形下财物的占有者并非所有权人本人。在刑法学视野里，财产犯罪占有他人财物的原因一般有以下几种：一是基于委托信任关系占有，比如刑法第270条第一款规定的代为保管他人财物；第二种是基于偶然原因占有，如刑法第270条第二款规定的占有他人的忘物或者埋藏物；第三种是夺取，如通过抢劫、盗窃、诈骗、敲诈勒索等犯罪手段而占有他人财物。第一、二种情形属于侵占罪中的占有，行为人对他人财物的占有本身具有正当性，因此并没有侵害他人对财物的占有。侵占罪之所以成罪，在于行为人将合法的"占有"恶意地变成了"据为己有"，占有转换成了侵占。与之相反，盗窃罪通过犯罪手段取得他人财物，不仅从实质上侵害了他人的财物所有权，并且是以直接侵害了他人的占有为前提。综上，侵占罪行为人在犯罪之前对他人财物的占有具有合法性和无罪过性，而盗窃罪中行为人对他人财物的占有是其完成盗窃犯罪的必然前提和要求。
3.侵占遗忘物犯罪的主体限制
遗忘物是持有者因疏忽未带走遗留在他人能有效管理之场所的财物。对遗忘物和遗失物是否有必要进行区分，学理上有不同意见，暂不评论。具体到本案中，被害人的一万元钱遗留的场所是银行的业务窗口凹槽，当天下午就被回忆起并准确地到银行寻找，当然属于遗忘物。遗忘物脱离原持有者占有而处于管理者的控制之下，既可能是管理者发现之后对遗忘物的实际占有，也可能是由于遗忘场所的特殊性而推定为受到管理者的有效控制。如果被管理者所发现，管理者就负有代为保管并归还的义务，管理者拒不交出，符合刑法第270条第二款的规定的，应当构成侵占罪。如果是被管理者之外的第三人发现和占有，就不能机械地从形式上理解刑法第270条第二款的规定。此时，由于行为人侵害了他人（遗忘物管理者）对财物的占有，不符合侵占罪的本质，其对遗忘物的占有不具有合法性和无罪过性。因此，当遗忘物作为侵占罪的犯罪对象时，其犯罪主体一般情况下只能是负有管理义务的人，如果是除此之外的第三人以非法占有为目的取得遗忘物，则成立盗窃罪。
4.侵占遗忘物犯罪的认定思路
在罪名的确定上，最高人民法院和最高人民检察院的司法解释只是将刑法第270条确定为一个罪名即"侵占罪"。但从该条的两款规定可以看出，侵占罪实际上包括两种情形：一是将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还；二是将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出。从学理上，前者属于侵占委托物（委托物侵占、普通侵占）；后者属于侵占脱离物（脱离占有物侵占）。这两种情形所损害的法益、客观行为上都存在明显差异，故许多学者建议应借鉴外国立法例对此条规定的罪名进行区分。应当说，在司法实践中，对于侵占委托物、侵占埋藏物由于犯罪对象的特殊性，容易识别和认定，较少存在争议，而对诸如本案的侵占遗忘物争议较大。笔者认为，应从两个方面进行判断：一是判断犯罪对象是否为遗忘物。因为只有某物被判定为遗忘物，才可能成为侵占罪的犯罪对象，这是首先需要解决的问题。如果某物脱离了原占有人的占有，应从该物所处的位置、时间、与周围环境的关系等因素进行综合判断是否属于遗忘物。比如摆放在街道边成捆的电缆，周围还有市政铺设电缆的相关设备，显然就不能认定为是遗忘物，任何人不得随意占有。二是从行为人的主体身份上进行判断。遗忘物脱离原占有人的占有之后，负有管理责任的人可以并且应当代为保管并及时归还，因此管理人有占有的权利。而对于管理人之外的第三人，当然负有不得占有的禁止性义务，这就是上一点所论述到的侵占遗忘物犯罪具有主体上的限制。
本案中，被害人的一万元钱遗忘在银行大厅的业务窗口凹槽内，由于营业厅场所相对封闭、业务窗口凹槽位置特殊，且银行监控措施严密，应当推定该钱处于银行的有效控制之下。该钱尽管脱离了所有人的占有，实际上其占有只不过转移到了银行而已，任何人发现之后都应当知道这钱属于银行或者是储户遗忘的。顾某趁营业大厅无人注意将其取走，属于以非法占有为目的的秘密窃取行为，成立盗窃罪。如果是银行工作人员发现后将其取走，在失主找寻时拒不交出，则应当认定为侵占罪。现实生活中，失主将财物遗忘在旅馆房间、出租车内、商店柜台等相对封闭或固定的地方时有发生，其处理原则应与本案相同。当然，如果是遗失在公开场所、公众很容易发现和接触、难以推定其所有人或管理人的财物，拾得人拒不交出的，一般情况下不宜认定为犯罪，可以按照民法上的不当得利来处理。
（吴美来、眭欧丽）