1、判决书字号
一审判决书：广东省东莞市第一人民法院(2011)东一法民一初字第248号
二审判决书：广东省东莞市中级人民法院（2011）东中法民一终字第2859号民事判决书

2、案由：健康权纠纷

3、当事人
原告（上诉人）向某，男，汉族，1967年2月6日出生。
原告（上诉人）谭某，女，汉族，1971年5月15日出生。
以上二原告的共同委托代理人李志忠、郑勇涛，分别系广东广和律师事务所律师及律师助理。
被告（被上诉人）向某1，男，汉族，1999年9月15日出生。
法定代理人向某2、郑某，系其父母。
被告（被上诉人）向某2，男，汉族，1963年4月6日出生。
被告（被上诉人）郑某，女，汉族，1969年4月1日出生。
以上三被告的共同委托代理人郭建华，系广东林德律师事务所律师。
被告（被上诉人）曾某，男，汉族，1999年3月31日出生。
法定代理人曾镜明、彭月娥，系其父母。
被告（被上诉人）曾镜明，男，汉族，1958年10月11日出生。
被告（被上诉人）彭月娥，女，汉族，1964年5月25日出生。
以上三被告的共同委托代理人李丹霞、廖特文，分别系广东砝码律师事务所律师及律师助理。

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织
一审法院：东莞市第一人民法院
合议庭组成人员：审判长：陈小玲 代理审判员：曾欣、傅沛佳
二审法院：东莞市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：廖政 代理审判员：伍小冰、王聪

6、审结时间：
一审审结时间：2011年6月7日
二审审结时间：2011年10月27日

1、诉辩主张：
原告向某、谭某诉称，2010年8月17日下午3点，住在原告隔壁的被告向某1与曾某约原告之子向飞（死者）去东莞市石碣镇东江沙腰段河里游泳。向飞从未游过泳，所以不敢与两被告同去，被告向某1强行带着向飞去河边游泳。两被告带向飞到上述河段游泳，该河段有明确的禁止游泳的警示标志。在游泳过程中，被告向某1强行教向飞潜水，向飞不会，向某1用手将向飞的头按至水中，连续进行了三、四次。由于向飞从未游过泳，因害怕在水中挣扎，不慎滑到河中深水区，并在水面挣扎、下沉，两被告见此状况，就各自上岸跑开，没有下水救向飞，也没有向路人呼救，导致向飞未得到救助而溺水身亡。同日下午5点左右，原告因未见到儿子向飞，便到处寻找，未果，报警之后，警方也未能找到向飞。原告寻找的过程中多次询问被告向某1和曾某，两被告均说未见到向飞。被告向某1还假带原告及其亲友四处寻找向飞。直至晚上7时许，原告在上述河段边发现了向飞的衣物和鞋子，并询问是不是两被告带向飞游泳，两被告拒绝承认。之后，在石碣镇警方的询问下，两被告才说出真相。2010年8月18日下午，原告在上述河段下游100米处一沙场的抽水房旁发现了向飞的尸体，经法医证实为溺水死亡。综上所述，被告向某1和曾某在向飞不愿与其同去游泳的情况下强行带向飞去河边游泳，向某1明知向飞不会游泳还在游泳的过程中对向飞实施了错误的行为，导致向飞滑至深水区陷入险境，而两被告看到向飞在水中挣扎下沉，没有对其采取救助行为，或呼救其他人救助水中遇险的向飞，导致向飞溺水身亡，两被告对向飞的遇险具有法律上规定的先行行为所引起的救助义务，而两被告却没有采取任何手段履行上述义务，导致向飞死亡。所以，两被告对向飞的死亡应当依法承担全部责任。原告中年得子，又因此事痛失其子，给原告的精神带来无法弥补的打击和痛苦。至今，原告还沉浸于丧失儿子的痛苦之中，而六被告拒绝对原告所造成的损失进行赔偿。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求在查明本案事实后，依法判令：1、六被告共同赔偿原告之子死亡的死亡赔偿金127996元、丧葬补助费20387.5元、法医鉴定费4220元、误工费3000元、精神抚慰金50000元，以上共计205603.5元。2、六被告共同承担本案的诉讼费。
被告向某1、向某2、郑某答辩称，一、原告的陈述有三点没有事实依据，无证据支持。第一，原告主张是向某1和曾某约向飞去游泳，没有证据证明。事实是，事发当天上午，曾某提议去游泳，后向某1到向飞家玩的时候，得知向飞要去游泳，并非向某1主动约向飞去游泳。第二，原告所述向某1强行带向飞去游泳没有事实依据，几个未成年人是经提议一起去游泳，并非向某1强迫向飞。第三，原告所述向某1强行教向飞游泳、按其头到水下，没有依据。向某1本人并不会游泳，就不存在教向飞游泳的事实。综上，从事实来看，被告向某1不存在侵权行为，几个未成年人的嬉戏行为是正常的。且在向飞死亡时，向某1已经上岸，其与向飞的死亡没有关联性。二、原告主张的两个法律问题也不存在。第一，关于先行行为，我国法律规定，先行行为适用的范围是在刑事犯罪领域，是刑法中的不作为犯罪的一种表现形态。先行行为的存在需要两个条件：1、被告向某1有充分的救助能力；2、被告向某1的救助能力与向飞的自我救助能力之间存在相差。民法中并不存在先行行为的法律规范。第二，关于救助义务，包括法定、约定和道义上的救助义务。原告将道义上的救助义务上升到法律上，没有依据。综上，被告向某1无侵权事实，原告要求先行行为的救助义务不存在，请法院驳回原告的诉讼请求。
被告曾某、曾镜明、彭月娥答辩称，首先，根据西沙中路派出所的有关《询问笔录》可知，向飞并非跟随被告曾某一同前往河边玩水的。曾某既没有约向飞去河边玩，也没有跟其一同前往河边。向飞是跟随向某1和王志权一起去河边的。曾某前往河边时，向飞已经在河边玩水了。因此，不存在原告诉称的由曾某带向飞去河边的事实。其次，关于向飞的溺水情况，曾某并不知情，他们是各自玩耍。且向飞溺水时，河边有很多成年人和小孩，并非只有曾某和向飞。曾某对溺水者不知情也不存在救助义务，更没有救助能力。原告要求曾某承担救助责任是不合理的。再次，原告中年失子，其受到的打击和痛苦，被告也深表同情，但其子溺水死亡确实与曾某无关，原告要求曾某承担赔偿责任实属无理之诉。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

2、事实和证据
东莞市第一人民法院经公开审理查明：向飞2001年9月1日出生，为本案原告向某、谭某的儿子。2010年8月17日，向飞同被告向某1、曾某、案外人王志权到东莞市石碣镇沙腰码头东江支流游泳不幸溺水身亡。事发后，东莞市公安局石碣分局西沙中路派出所对向某1、曾某及王志权（1998年5月8日出生）进行了询问。曾某与王志权在询问笔录中的陈述基本一致，反映了如下情况：2010年8月17日上午10时左右，在曾某的提议下，曾某、向某1、王志权三人准备下午一起去游泳，曾某反对向某1带上向飞，但在向某1的坚持下没有再提出异议。随后，四人各自回家吃午餐。下午13时30分左右，向某1、王志权、向飞从向某1家出发前往沙腰码头附近游泳，曾某随后自行到达游泳地点。向飞同向某1一起玩水，曾某下水后与王志权一起玩耍。半个小时后，王志权先行上岸回家。后曾某上岸准备离开时看见向某1，便询问向飞的去向，向某1说向飞可能已经回家。二人离开时，看到水面有人挣扎，听说有人溺水。另，向某1在询问笔录中提到，“水里离岸边五六米远的地方有拍打水面的响声，就是向飞潜水的地方。只看见一片片水花溅起，然后有水泡吐出水面。看不到向飞了。其他游泳的人都不敢去救。后来我就回家了。”
原告主张，被告向某1在向飞拒绝的情况下，强行要求向飞一同去游泳，在教向飞潜水的过程中，向飞因害怕挣扎而滑到深水区，向某1、曾某没有采取呼救等行为对向飞进行救助，导致向飞溺水身亡，故起诉要求向某1及其父母向某2、郑某、曾某及其父母曾镜明、彭月娥赔偿向飞死亡赔偿金、丧葬费等费用。六被告认为，向飞的死亡已经公安机关认定为意外事故，向某1、曾某与向飞年龄相仿，对向飞的死亡没有直接责任，故不应该承担任何赔偿责任。
上述事实有下列证据证明：
（1）、东莞市公安局鉴定结论通知书，证明向飞溺水死亡的事实。
（2）、死亡医学证明书，证明向飞死亡的事实。
（3）、东莞市公安局法医鉴定中心收款专用收据，证明向飞死亡的鉴定费用为4220元的事实。
（4）、东莞市殡仪馆火化证明，证明向飞火化及停尸的相关费用。
（5）、本院调取的东莞市公安局石碣分局西沙中路派出所询问笔录，证明向飞是由向某1、曾某带去游泳时溺水身亡的事实。

3、判案理由
被告向某1、曾某及向飞三人均系不具备完全行为能力的未成年人，其自身安全应当由其监护人负责。若监护人不履行监护职责或者履行监护职责不力的，应当承担相应的责任。在本案中，向飞的父母向某、谭某没有尽到应尽的监护、教育责任，应对向飞溺水身亡事故承担主要责任。
本案中曾某与王志权在公安机关所作询问笔录时的陈述基本一致，结合案件发生原因、各自行为表现等方面，本院认为曾某与王志权的陈述应更接近客观真相。本案被告曾某虽然首先提议去游泳，但是反对带上向飞，且没有与向飞一同前往游泳地点，到达后也没有与向飞一起玩耍，离开时主动询问向飞去向，对向飞的溺水并不知情。故本院认为曾某对向飞的死亡没有过错，不应承担赔偿责任。故本院对原告要求被告曾某及其父母曾镜明、彭月娥赔偿死亡赔偿金、丧葬补助费、法医鉴定费、误工费、精神抚慰金等款项共计205603.5元的诉讼请求，本院不予支持。
被告向某1事发时年满10周岁，是限制民事行为能力人，向飞不足10周岁，是无民事行为能力人。向飞在向某1的带领下去到案发地游泳，并在一起玩水。从向某1本人的陈述中可以看出，其在知道向飞玩水的地方有人溺水的情况下，却未对向飞进行寻找或呼喊而自行离开。根据向某1的年龄状况及智力能力，已经具有了对事物的基本分析和判断能力，但向某1在预料极有可能是向飞溺水的情况下，没有采取任何寻找向飞或求助、呼救的行为。此外，事后在原告寻找向飞时，向某1也不告知与向飞一同游泳的实情，其行为更是加深了该事件对死两原告的精神损害，应补偿原告一定的经济损失。由于被告向某1系限制行为能力人，其民事责任由其监护人向某2、郑某承担。综合被告向某1及其监护人的过错及案件其他实际情况，法院酌定被告向某2、郑某补偿原告向某、谭某经济损失7000元。原告超过上述数额部分的诉讼请求，本院予以驳回。

4、定案结论
东莞市第一人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条，《中华人民共和国民法通则》第十六条、第一百三十三条的规定，作出如下判决：
一、被告向某2、郑某于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿原告向某、谭某经济损失7000元。
二、驳回原告向某、谭某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费1528元，由原告承担，原告申请免交，本院予以批准。

1、诉辩主张：
上诉人向某、谭某诉称，一、原审法院认定事实不清，曾某和向某1已经11岁，具有一定民事行为能力，对于东江游泳的危险性应有一定的认识能力。曾某是游泳的组织者，向某1强行带向飞游泳，在游泳时，向某1对向飞作出危险动作，多次用手压向飞头部教其潜水。事发后，不仅没有及时向周围的人呼救或者寻求帮助，还隐瞒向飞遇险的事实，应承担相应的法律责任。二、原审法院适用法律错误，本案理应按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》的第六条的规定和《侵权责任法》第37条的规定，曾某提议组织去游泳，并默许向某1强行带向飞游泳，当向飞遇到危险时没有进行合理的救助，导致向飞死亡，应依法承担法律责任。而原审法院以年龄相仿而认为曾某、向某1不需承担法律责任是错误的。上诉请求：1、撤销原判，依法判令向某1等人共同赔偿向某、谭某之子死亡赔偿金127996元，丧葬补助费20387.5元，法医鉴定费4220元，误工费3000元，精神抚慰金50000元，共计205603.5元；2、判令向某1等人承担本案诉讼费用。
被上诉人向某1、向某2、郑某答辩称，向某1本人不会游泳，没有救助能力。到江边游泳具有一定的危险性，小孩对这认识不会因为年龄差距一两岁而有偏差，向飞应当知晓危险性。没有充足证据证明向某1强行拖拉向飞去游泳。
被上诉人曾某、曾镜明、彭月娥未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。

2、事实和证据
东莞市中级人民法院经公开审理查明，原审法院所查明的事实基本清楚，另查明如下事实：1、向某、谭某二审期间提交与曾某谈话录音一份，拟证明向某1强行带向飞去游泳以及刻意隐瞒向飞遇险的事实。录音材料显示：在被问及向飞是否不愿意去游泳时，曾某回答：“好像有一点点，我不让他（向某1）带向飞去，他偏要带。”2、曾某在询问笔录中陈述：“我看到向某1在教向飞潜水，向某1用手往向飞的头按向水里一下，一会儿向飞抬起头并用手抹去脸上的水，然后向某1、向飞一起各自继续在玩水。”3、向某陈述事发当天中午向某1曾在门口叫向飞出去玩，下午向飞称要出去玩，向某曾叫向飞不要去，但向飞说就出去玩一会儿就回来，向某便没有再阻止，当时没有询问其去哪里玩耍。

3、判案理由
关于向某、谭某上诉要求向某1、曾某等人对其承担全部赔偿责任的问题，中院认为其上诉主张不能成立。具体理由如下：
一、根据向某、谭某在诉讼中的陈述，其主张向某1、曾某存在的过错主要在于以下几点：一是向某1、曾某邀请不会游泳的向飞去游泳；二是向某1、曾某未履行救助义务；三是在事件发生后隐瞒事实。对于向某、谭某的主张，本院认为，首先，曾某虽然首先提议去游泳，但是反对带上向飞，且没有与向飞一同前往游泳地点，到达后也没有与向飞一起玩耍，离开时主动询问向飞去向，对向飞的溺水并不知情,曾某对向飞的死亡没有过错。其次，向某、谭某主张向某1强行带向飞去游泳，提交了与曾某的录音为证。录音材料显示，在被问及向飞是否不愿意去游泳时，曾某模糊回答：“好像有一点点”,且其各自回家后，曾某并没有与向某1、向飞一同前去游泳地点，其不可能知道当时向某1是否存在强行带向飞去游泳的事实。事发当天，向某曾阻止向飞外出玩耍，但向飞称就出去玩一会儿就回来，向某便没有再阻止。而从向某1邀约的行为来看，因向某1只是邀请向飞，而决定是否接受邀请并不在于向某1，结合本案案情以及日常生活经验来看，难以认定向某1邀请向飞外出的行为存在过错，应认定向飞外出是其自己的意愿。再次，向飞系溺水死亡，而与向飞一起玩水的向某1等人均为未成年人，彼此之间并无法定的安全保障义务。且从日常生活经验上讲，即便具备游泳技能，亦不一定具备在水中救助他人的能力。再者，向某1等人将事情进行隐瞒的行为虽然存在不当，但并不能据此认定上述行为直接导致了向飞溺水死亡结果的发生。本院认定上述行为与向飞溺水死亡结果无因果关系。综上，向某、谭某关于向某1、曾某存在侵权过错的主张不能成立，本院不予采纳。
二、向飞、向某1及曾某均为十岁左右的未成年人，考虑到其所处的年龄阶段以及事件发生的过程，未成年人之间基于玩乐的目的而相约一起玩耍并无不妥。向飞是无民事责任人，在此过程中遭受损害，其监护人应尽到相应的注意和照顾义务，但其监护人疏于注意和照顾造成向飞溺水身亡，负有全部的过错责任。向某、谭某要求向某1、曾某对其损害承担全部赔偿责任理据不足，本院不予支持。原审法院酌定向某2、郑某补偿向某、谭某经济损失7000元，向某2、郑某未提起上诉，视为服从原审判决，本院予以维持。
需要指出的是，从本案事件的发生过程来看，本院对向某、谭某痛失爱子的悲痛心情表示理解与同情。同样身为人父人母，本院相信本案事件的发生亦非向某1、曾某的父母所愿意看到，其必定也对自己孩子的玩伴所遭遇的不测怀有悲痛与同情。希望向某、谭某尽快走出生活的阴霾，也希望向某1、曾某的父母对向某、谭某给予理解。每逢夏秋季节，经常会发生与本案事件类似的事故，本院亦处理了多起类似事故引发的纠纷，在此本院希望天下父母对孩子给予更多的关切与监护，共同避免类似事故的发生。

4、定案结论
东莞市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1528元，由上诉人向某、谭某负担。向某、谭某申请免交，本院予以准许。