（一）首部

1、判决书字号：山东省东阿县人民法院（2011）东刑初字第20号判决书。

2、案由：被告人黄某、张某贪污罪案。

3、诉讼双方
公诉机关：山东省东阿县人民检察院，检察员刘铁军。
被告人:黄某，男，1962年3月2日出生，汉族，高中文化，东阿县刘集镇前关山村人。2004年12月起任本村支部书记兼村委会主任。2011年3月17日因涉嫌贪污罪被刑事拘留，同年4月1日因涉嫌职务侵占罪被逮捕。现羁押于东阿县看守所。
辩护人:刘伟，山东荣法律师事务所律师。
被告人:张某，男，1961年11月14日出生，汉族，初中文化，东阿县刘集镇前关山村人。2007年12月起任本村支部副书记兼村委会副主任。2011年3月17日因涉嫌贪污罪被刑事拘留，同年4月1日因涉嫌职务侵占罪被逮捕。现羁押于东阿县看守所。
辩护人:马春国、刘福岭，山东荣法律师事务所律师。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织。
审判机关：聊城市东阿县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：赵艳丽；审判员：麻荣俊；人民陪审员：卢哲。

6、审结时间：2011年7月21日。

（二）诉辩主张

1、东阿县人民检察院指控称
2008年11月、2010年10月，被告人黄某、张某利用担任东阿县刘集镇前关山村村干部职务上的便利，采用收入不记账的方式，将聊城市位山灌区管理处关山管理所支付给前关山村的石渣路及支渠建设补助款共计90 000元隐匿占为己有，每人分得45 000元。公诉机关就其指控向本院提供了书证、证人证言、被告人供述等证据，认为被告人黄某、张某之行为构成贪污罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定对其处罚。

2、被告人辩称
被告人黄某、张某辩称：对公诉机关的指控无异议。
二被告人辩护人认为：公诉机关指控被告人犯贪污罪不能成立，被告人之行为构成职务侵占罪，并且案发后积极全额退赃，有悔罪表现，建议对其从轻处罚，适用缓刑。

（三）事实和证据
聊城市东阿县人民法院经公开审理查明：位于原东阿县关山乡前关山村的东引黄干渠支渠闸是聊城市位山灌区管理处出资建造的一座灌排两用闸，原由关山乡政府负责管理维护，后关山乡与刘集镇合并，关山乡政府撤并后由前关山村委会代管。2007年，因东引黄干渠支渠闸渗漏，造成前关山村房屋浸泡、下水道淤塞，给该村造成损失。2007年7月10日，前关山村村委会向位山灌区管理处提交了要求治理东干渠放水闸渗漏及由此造成的损失和投资请求补偿的报告书，该报告书交给了时任位山灌区管理处关山管理所所长孙某，孙某向位山灌区管理处呈报后一直未得到答复。
2008年7月31日，被告人前关山村支部书记兼村委会主任黄某安排村支部副书记兼村委会副主任张某去位山灌区管理处关山管理所，以东干渠闸渗漏需要治理及投资堵闸、排水的费用需要补偿为由，向所长孙某要求对前关山村给予补偿。孙某从关山管理所公款中支付给前关山村石渣路及支渠建设补助款40 000元，并出具了收据。被告人黄某、张某商议后将其中的20 000元私分，每人分得10 000元，剩余20 000元连同收款收据40 000元张某交由本村会计朱某入账。2008年11月25日，被告人黄某、张某又以同一事由，从关山管理所所长孙某办公室领回本村石渣路及支渠建设补助款70 000元，并出具了收据。黄某将其中的10 000元送给孙某表示感谢，余款60 000元连同收款收据70 000元交由本村会计朱某入账。2010年10月，孙某已调任位山灌区管理处老干部科科长，张某又找到孙某，以同一事由先后两次共领回补偿款70 000元，没有向孙某出具任何手续。后黄某、张某商议将该70 000元隐匿私分，每人分得35 000元。
综上，被告人黄某、张某利用担任东阿县刘集镇前关山村村干部职务上的便利，采用收入不记账的方式，隐匿侵吞聊城市位山灌区管理处关山管理所支付给本村的石渣路及支渠建设补助款共计90 000元，每人分得45 000元。案发后，二被告人分别退缴赃款45 000元。
上述事实有下列证据证明：
1、查账笔录、现金日记账、记账凭证、收款凭证证实，刘集镇前关山村现金日记账2008年12月20日第38号凭证显示，2008年12月20日前关山村收关山管理所石渣路及支渠建设补助款现金20 000元；2008年11月27日第21号凭证显示，2008年11月27日前关山村收关山管理所石渣路及支渠建设补助款60 000元。黄某在收款凭证上签字同意，签字时间2009年1月10日。
2、收据证实，2008年7月31日前关山村收位山灌区管理处关山管理所石渣路及支渠建设补助40 000元，经办人张某；2008年11月25日前关山村收位山灌区管理处关山管理所石渣路及支渠建设补助70 000元，经办人黄某。
3、朱某记录证实，朱某帐外记载，"2008年11月26日桥管所，福X、永X要钱，共8万元，让下11万手续？"
4、刘集镇前关山村委会报告证实，位于前关山村的东引黄干渠支渠闸是一座灌排两用闸，原由关山乡水利站负责管理，自关山乡政府撤并后由前关山村委会代管。2007年7月10日，前关山村村委会向位山灌区管理处提交报告书，要求治理东干渠放水闸渗漏及由此造成的损失和投资请求补偿。
5、聊城市水利局网页证实，位山灌区管理处是正县级事业单位，受市级水行政主管部门委托对灌区国有资产进行监管。
6、聊城市水利局出具的证明、聊城市人民政府办公室聊政办发[2000]85号文件《聊城市位山灌区管理办法》证实，聊城市位山灌区管理处是聊城市水利局领导下的灌区专管机构。灌区工程按聊城市水利局的统一规划，分级建管。聊城市位山灌区管理处负责灌区跨县（市区）骨干输水工程的管理；跨乡（镇）的工程由受益县（市区）专管机构负责管理；乡（镇）以下工程分别由受益乡村管理。
7、任职证明证实，被告人黄某、张某的任职情况。
8、户籍证明证实，黄某、张某的身份情况。
9、退赃证明证实，案发后2011年4月14日黄某、张某各退赃45 000元。
10、证人孙某的证言证实，2007年，孙某在任职位山灌区关山管理所所长期间，因前关山东渠闸渗漏，前关山村支部书记黄某和副书记张某多次找孙某要补偿款，孙某答应替前关山村争取资金。2008年分两次给的，一次是70 000元，一次是40 000元。两次都是在关山所孙某办公室给的现金，当时都打了收据，付给黄某70 000元时黄某当场返还给孙某10 000元现金作为辛苦费。2010年10月份左右，在位山灌区孙某的办公室里又给了前关山村张某两次钱，第一次40 000元现金，第二次30 000元现金，当时张某没有出具收据。关于前关山村要求治理东干渠支渠闸及要求补偿的事孙某给位山灌区管理处副主任曹某汇报过，但没得到答复。在关山乡撤并后，东引黄干渠支渠闸由前关山村代管。如果需要对该闸进行大的修建或改建时，就需逐级向位山灌区管理处打报告，由位山灌区管理处拨付资金进行建设。2007年前关山村打报告申请资金就是对灌区范围内的石渣路及支渠闸的维修建设。
11、证人曹某的证言证实，位山灌区关山所辖区的前关山村因东干渠闸渗漏要求补偿的事，关山所所长孙某多次向曹某汇报过，还交过要求补偿的报告。对于这种情况灌溉处有义务补偿，但一直没有批下来。后来曹某就内退了，位山灌区管理处也没有答复关山所。
12、证人朱某的证言证实，经手从位山灌区管理处关山管理所要补偿款的是黄某和张某，要求补偿的报告2007年就报上去了。2009年1月8日，张某交给朱某一张收位山灌区管理处关山管理所40 000元石渣路及支渠建设补助款的收据和20 000元现金，黄某交给朱某一张收位山灌区管理处关山管理所70 000元石渣路及支渠建设补助款的收据和60 000元现金。当时黄某说是从关山管理所要来的补偿款，总共要来110 000元，其中30 000元送给当时关山管理所的所长孙某了。黄某让记110000元的收入，再想法冲出30 000元来。朱某没有同意，就写了二张收据入了帐，一张显示张某交来20 000元，一张显示黄某交来60 000元。 同时在自己的日记本上做了记录。2010年没有收到从关山所要来的补偿款，并且也不知道此事。关山所平时也叫桥管所。东干渠支渠闸是位山灌区管理处出资建设的，目的就是为了方便前关山村街道下雨排水。撤销关山乡后，该闸的管理权就交给前关山村。因清淤疏通管道，对该闸进行过几次维修。如果对该闸进行大的建设，就应该申请位山灌区管理处补偿。关山管理所以"石渣路及支渠建设补助"支付的补偿资金也要用于支渠闸的改造建设。
13、证人黄某2的证言证实，黄某2知道因东干渠放水支渠闸渗漏造成前关山村街道及门市被淹，为此前关山村向位山灌区管理处打申请报告要求补偿，当时村两委成员也讨论过此事，并且也见过2007年的这份报告，但具体的补偿数额和补偿次数黄某2不知情，这些都是黄某、张某和会计朱某经手的。2010年的时候黄某2和黄某、张某去位山灌区管理处找孙某要过一次补偿费，但这次没要回来，以后的事就不清楚了。
14、证人朱某2的证言证实，因东干渠放水造成前关山村被淹，为此前关山村向位山灌区管理处打申请报告要求补偿，但只知道批准过一次，大约给村里补偿了七八万元，具体数额不清楚，都是黄某、张某、朱某经手。
15、证人陈某的证言证实，位山灌区管理处是差额事业单位，关山管理所是管理处的派出部门，平时开闸放水时如果把附近村里的道路、房屋或耕地淹了，管理处应进行补偿，先由关山所打报告报到管理处，管理处相关科室核实后拨付给所里，再由村干部领走。
16、证人孙某2的证言证实，位于前关山村的东引黄干渠支渠闸是1996年前后由聊城市位山灌区管理处出资从原来老闸的基础上改建的，原关山乡政府驻地就在前关山村，都是受益单位。该闸原由关山乡政府负责管理维护，关山乡水利站曾多次参与过提闸放水。后关山乡政府撤并后由前关山村委会代管，如对该闸进行大的修建，则应向聊城市位山管理处打报告申请相关补偿资金。
17、证人徐某的证言证明，东干渠支渠闸是个排涝闸，能将前关山村的积水排出来，前关山村是受益村，原由关山乡政府负责对该闸进行管理。在他任关山管理所所长期间，没有对该闸进行过大的维修或改建。
18、被告人黄某、张某的供述与以上证据证明的事实一致。

（四）判案理由
聊城市东阿县人民法院根据上述事实和证据认为：聊城市位山灌区管理处是聊城市水利局领导下的灌区专管机构，灌区乡（镇）以下工程分别由受益乡村管理。前关山村是东引黄干渠支渠闸的受益村，负有检查检测、维修养护和运行管理义务。2007年7月10日，前关山村村委会向聊城市位山灌区管理处提交报告书，要求治理东干渠放水闸渗漏及由此造成的损失和投资要求补偿。被告人黄某、张某作为村基层组织人员代表前关山村委会向聊城市位山灌区管理处关山管理所申请补偿资金，关山管理所即以石渣路及支渠建设补助款的名义支付，基于东引黄干渠支渠闸由前关山村管理，该资金用于对灌区道路及支渠工程的维修养护。虽然被告人黄某、张某没有明确地受人民政府的指派、委托对该款项进行管理、经营，但根据相关行政法规的规定，受益村对位于本村的灌渠工程负有管理义务，二被告人作为村基层组织人员是在协助人民政府从事行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的"其他依照法律从事公务的人员"。
被告人黄某、张某利用担任东阿县刘集镇前关山村村干部职务上的便利，采用收入不记账的方式，将位山灌区管理处关山管理所支付给本村的石渣路及支渠建设补助款90 000元非法占为己有的行为构成贪污罪，东阿县人民检察院指控事实清楚，罪名成立。辩护人关于位山灌区管理处关山管理所修建的东干渠闸渗漏给关山村造成损失，是一种民事侵权行为，二被告人侵吞集体财产的行为应构成职务侵占罪的辩解，本院不予采纳。法庭审理中，二被告人自愿认罪，根据最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理"被告人自愿认罪案件"的若干意见（试行）》第九条之规定，可酌情对其从轻处罚。被告人积极退缴违法所得，亦可酌予从轻处罚。

（五）定案结论
聊城市东阿县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条第一款、全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释之规定，作出如下判决：
1、被告人黄某犯贪污罪，判处有期徒刑六年六个月。
2、被告人张某犯贪污罪，判处有期徒刑六年六个月。

（六）解说
1、关山管理所支付给前关山村的石渣路及支渠建设补助款，是支渠闸及灌渠工程的维护管理费用还是对前关山村因闸渗漏造成损失的补偿费用（控辩双方各执一词），还是涵盖两种费用。
2、没有专门的行政机关授权或委托，也没有专门的文件规定东引黄干渠支渠闸由前关山村管理。认定该支渠闸由前关山村管理依据的是聊城市人民政府办公室聊政办发[2000]85号文件《聊城市位山灌区管理办法》第五条的规定，即乡（镇）以下工程分别由受益乡村管理。
围绕上诉两个问题对于本案的定性有两种意见。一种意见认为，聊城市位山灌区管理处是聊城市水利局领导下的灌区专管机构，关山管理所是管理处的派出部门。灌区工程按聊城市水利局的统一规划，分级建管，乡（镇）以下工程分别由受益乡村管理。前关山村是东引黄干渠支渠闸的受益村，负有检查检测、维修养护和运行管理义务。2007年7月10日，前关山村村委会向聊城市位山灌区管理处提交报告书，要求治理东干渠放水闸渗漏及由此造成的损失和投资要求补偿。被告人黄某、张某代表前关山村委会向聊城市位山灌区管理处关山管理所申请补偿资金，虽然该补偿资金未经有关程序层层呈报、拨付，关山管理所即在账外资金中以石渣路及支渠建设补助款的名义支付，基于东引黄干渠支渠闸由前关山村管理，该资金用于对灌区道路及支渠工程的维修养护。虽然二被告人没有明确地受人民政府的指派、委托对该款项进行管理、经营，但根据相关行政法规的规定，对位于本村的灌渠工程负有管理义务，是在协助人民政府从事行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的"其他依照法律从事公务的人员。二被告人利用职务上的便利，非法占有石渣路及支渠建设补助款的行为构成贪污罪。
另一种意见认为，全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的"其他依照法律从事公务的人员"：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物构成犯罪的，适用贪污罪的规定。位山灌区管理处关山管理所修建的东干渠闸渗漏给关山村造成损失，是一种民事侵权行为，被告人黄某、张某代表前关山村委会通过关山管理所向位山灌区管理处要求补偿，是村民自治范围内的管理活动，不属于协助人民政府从事的行政管理工作。黄某、张某作为村基层组织人员，利用职务上的便利，领回位山灌区管理处关山管理所支付给本村的补偿款，该款项应归前关山村集体所有，二被告人侵吞集体财产的行为，应构成职务侵占罪。
（赵艳丽）