（一）首部

1、判决书字号：北京市东城区人民法院（2011）东民初字第8279号判决书。

2、案由：加工承揽合同纠纷

3、诉讼双方
原告（反诉被告）：深圳振昇制衣有限公司。
法定代表人：吕红兵，总经理。
委托代理人：陈韦安，广东深宝律师事务所律师。
委托代理人：秦岭，江苏振泽律师事务所律师。
被告（反诉原告）：徐某。
被告（反诉原告）：吴某。
被告：崔某。
以上三被告委托代理人：徐某1。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
审判机关：北京市东城区人民法院
审判组织：审判长：王红；代理审判员：李成博；人民陪审员：顾兵。

6、审结时间：2012年7与5日。

（二）诉辩主张

1、原告诉称：2009年9月，原告与爱特佳公司职员崔某签订委托加工合同，双方约定由爱特佳公司提供服装面料及主要辅料等，原告负责加工生产并提供部分辅料，总加工费4 640 575元，爱特佳公司于2009年9月25日前预付928 115元，余款在其提货前支付。合同签订后，爱特佳公司中途增加了定作数量。履约中，爱特佳公司既未按时运送服装面料和辅料给原告加工，亦未依约履行付款义务，以资金周转困难为由一再拖延付款。原告一直按时按质完成服装加工生产任务并按约定交付货品。同年12月11日，双方签订补充协议，但原告按约完成加工任务后，爱特佳公司以经济周转欠佳为由未能按约定支付加工费。2010年2月7日，崔某代表爱特佳公司与原告签订协议书，承诺于2010年3月15日前付清全部加工款，同时崔某作保证，并以其房产作担保，保证付款。此后爱特佳公司通过转账支付加工款150万元。2010年2月10日，爱特佳公司法定代表人徐某到原告公司提走剩余货品并出具确认书和欠条，承诺承诺本人承担连带保证责任。因爱特佳公司未履行承诺，故原告起诉，要求1、三被告支付服装加工费92万元（即服装加工费46万元加上曾认可的双倍加工费46万元），并支付自2010年3月16日起至给付之日止银行同期贷款利率的相应利息；2、要求三被告支付仓储费、运输费等6935元及利息（利息计算方法同上）。诉讼费由被告承担。

2、三被告辩称：徐某、吴某是爱特佳公司的股东。原告交货义务在先，原告延期交货并存在质量问题且未依合同约定及法律规定履行维修等补救措施，造成爱特佳公司巨大经济损失，爱特佳公司有权拒绝履行相应义务。崔某于2010年2月7日签字的协议书对爱特佳公司不生效，崔某出具的担保书及徐某出具的欠条和确认书中的承诺均是以个人名义作出的，该承诺对爱特佳公司不具任何法律效力。徐某在确认书中认可所收货物无质量问题，是其以个人身份作出的确认，不能证明货物确无质量问题。上述货物在销售中确实发现严重质量问题，原告应就此承担违约责任。即便爱特佳公司有欠款行为，原告也仅能留置同等于欠款数额的货物，原告将价值近千万元的货物予以留置，属于违法行使留置权，该行为造成了爱特佳公司的巨大损失。且原告主张的违约金数额过高，有悖于相关法律规定的精神。故请求法院驳回原告的全部诉讼请求。由于原告违约延期交货，并存在严重质量问题，造成爱特佳公司巨大的经济损失，故徐某、吴某坚持原爱特佳公司提出的反诉，要求依据双方签订的补充协议由原告赔偿经济损失4 740 620元。
对于被告方的反诉，振昇制衣公司认为1、反诉原告的主体不适格。爱特佳公司在诉讼期间恶意注销而丧失了诉讼主体资格，反诉原告若主张应另行起诉；2、反诉原告的反诉与事实不符，应驳回其请求。

（三）事实和证据
北京市东城区人民法院经公开审理查明：2009年8月6日，原告与爱特佳公司签订《北京爱特佳服装服饰有限公司委托加工合同书》，双方约定由爱特佳公司提供服装面料及主要辅料等，原告负责加工生产并提供部分辅料，总加工费为4 640 575元，2009年9月25日前预付928 115元（加工费总额的20%），余款在爱特佳公司提货前支付完毕。原告代爱特佳公司办理托运，费用由爱特佳公司承担。崔某代表爱特佳公司在该合同甲方处签字。履行合同过程中，双方对此合同进行了变更。同年12月11日，原告与爱特佳公司签订《补充协议》，对于总加工费及原告代购辅料费、已付加工费、已交货数量、未交货数量均进行了确认。协议签订后，双方对于剩余的9126件货品未交货亦未付款。
2010年2月7日，崔某以爱特佳公司担保人的名义与原告签订《协议书》，对于剩余加工费欠款1 961 388.45元及货品交付双方约定为：签订本协议书之日，爱特佳公司支付给原告100万元，原告在收到该100万元后将已生产好待发的9126件全部发给爱特佳公司。爱特佳公司将派人员前到原告公司验货，货品检验后确认无品质问题，爱特佳公司先支付100万元加工费，剩余加工费961 388.45元则由崔某用房产作为抵押担保。爱特佳公司保证于3月15日前将剩余加工款961 388.45元汇至原告账户，如不能按期支付，则原告公司有权要求爱特佳公司每日按银行贷款利息的四倍支付违约金，并有权对抵押担保房产进行处理或要求担保人承担连带责任。爱特佳公司未在该协议尾部加盖公章。同日，崔某为原告签写《担保书》，承诺如爱特佳公司未履行支付加工款的义务，原告有权一并要求本人承担付款责任，本人愿意支付所欠加工费的两倍违约金。该份担保书签订后，崔某并未办理抵押登记手续。2010年2月8日及2月9日，原告收到爱特佳公司分二次汇款共计100万元。
2010年2月10日，徐某至原告处交纳了50万元加工费，并签写确认书及欠条，载明：爱特佳公司现欠原告加工费46万元，另支付原告代垫仓储费2335元，代垫运费3000元，代垫工厂到仓库之间运费1300元，共计46.635万元（肆拾陆万陆仟叁佰零伍元）。并保证于2010年3月15日前一次性付清，否则本人承担连带保证责任，并且本人将向原告支付两倍加工费即92万元。
另，经工商查询，爱特佳公司的股东为徐某、吴某。2010年12月，爱特佳公司以股东决定注销为由，向北京市工商行政管理局东城分局申请注销登记。该公司的清算组成员为徐某、吴某。在清算报告中注明公司没有任何债权、债务。同年12月16日，北京市工商行政管理局东城分局核定准予注销。本案在审理中，原告认为爱特佳公司为逃避债务、恶意注销，要求变更被告为公司股东徐某及吴某。经审查，本案追加徐某、吴某为共同被告。该二人的委托代理人出庭，认为原告迟延交货给爱特佳公司造成损失，坚持原爱特佳公司的反诉意见，并提交爱特佳公司于2009年7月12日及2010年3月3日与北京鼎元堂商贸有限公司（以下简称鼎元堂公司）签订的《购销合同》和补充协议、银行电子回单，证明因原告违约迟延交货，造成爱特佳公司货品折价处理并支付违约金损失共计4 740 620元。

（四）判案理由
北京市东城区人民法院经审理认为：合同的当事人，应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。公司清算时，清算组应将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，清算组未依规定履行通知义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，应予支持。本案中，爱特佳公司清算时，在欠付原告加工费且已形成诉讼的情形下，清算组未书面通知原告，致其未及时申报债权以获清偿；且徐某、吴某在清算报告中声明无债权、债务，此系以虚假清算报告取得登记机关的注销登记，现原告要求徐某、吴某承担相应的责任，本院予以支持。
对于原告与爱特佳公司最终应履约协议的确定及违约方的认定与处理问题，考虑崔某于2月7日与原告签订协议书中的身份，应认定其系代表爱特佳公司，该协议系双方对于加工承揽合同的最后变更，双方均应依此履行。爱特佳公司未依该协议于2月7日付款100万元，亦未于3月15日前支付剩余加工款。2月10日，徐某在确认书上的签字，应认定为代表爱特佳公司。爱特佳公司未依该确认书于3月15日前付清所欠加工费46万元及代垫仓储费2335元、代垫运费4300元，故爱特佳公司应支付上述欠款并承担相应的违约责任。现爱特佳公司已注销，故应由徐某、吴某对于该债务承担相应责任。考虑徐某代表爱特佳公司曾保证在2010年3月15日前付清欠款，否则双倍支付加工费给原告。此实为对于逾期付款承担违约责任的承诺，故原告要求支付多一倍的加工费46万元，理由不足，本院不予支持。由于双方约定多付一倍加工费46万元作为逾期付款的违约责任，数额较高，而原告未提交逾期付款产生损失的充分证据。基于法律规定，被告方要求本院适当调整违约金给付数额的抗辩意见，本院予以采纳。违约金的具体给付数额，本院酌情确定。对于原告要求被告支付欠付加工费与代垫仓储费、运费的利息一节，因该利息与其要求多支付一倍加工费的违约金均系爱特佳公司违约责任的承担问题，原告系重复主张，故本院不予支持。
对于崔某的担保一节，考虑其在《担保书》中明确表示“如爱特佳公司未履行支付加工款的义务，原告有权一并要求本人承担付款责任，本人愿意支付所欠加工费的两倍违约金”，故应认定崔某对于爱特佳公司承担连带保证责任。
对于被告方的反诉一节，依据2月7日原告与崔某签订的协议书，原告于2月8日、2月9日收到100万元货款之次日，已由徐某本人提货完毕，并认可已验货无问题，故应认定原告依该协议供货并未迟延。且在12月11日的《补充协议》中，对于最后一批货物仅约定大部分于12月20日前生产完毕，且至1月10日爱特佳公司可接受不超过2000件。而爱特佳公司与鼎元堂公司约定的货期为12月30日，数量也远不止2000件，该二份合同的履行期限与数量并不吻合，故被告徐某、吴某以此认为原告迟延交货致爱特佳公司向鼎元堂公司承担违约责任而要求原告赔偿损失的请求，理由不足，本院不予支持。

（五）定案依据
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定》（二）第十一条、第十九条之规定，判决如下：
一、被告徐某、吴某于本判决生效后十日内支付原告深圳振昇制衣有限公司服装加工费四十六万元及代垫仓储费二千三百三十五元、代垫运费四千三百元；
二、被告徐某、吴某于本判决生效后十日内支付原告深圳振昇制衣有限公司违约金十六万元；
三、被告崔某对于上述徐某、吴某应付款项承担连带责任；
四、驳回原告深圳振昇制衣有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回被告徐某、吴某的反诉请求。

（六）解说
本案是一起发回重审案件，二审法院以事实不清为由发回原审法院进行重新审理。审理中，有两个问题需要引起注意，即公司清算义务人恶意注销公司后，当事人主体变更及责任承担问题。现就上述问题，具体分析如下：
1、原审被告在诉讼中被注销的，发回重审后，当事人申请直接变更原审被告的，法院应否直接变更被告进而为实体裁判？法院认为，该种情形下，法院可直接变更被告，不需由原告另行起诉公司股东主张权利。理由如下：
第一，原审被告在原告起诉时是明确的，不属于法定不予受理的情况。我国民事诉讼法第119条规定，原告起诉必须有明确的被告，即原告起诉的被告，应是明确且实际存在的公民、法人或其他组织，此为法定受理条件之一。人民法院如果在审查起诉阶段即发现原告起诉不符合法定受理条件，则应裁定不予受理；如果在受理后才发现起诉不符合法定条件，则应裁定驳回起诉。本案中，原审被告爱特佳公司于2010年12月16日注销，系于诉讼中注销，故原审被告在起诉时是明确的、事实上存在的，不属于不符合法定受理条件的情况，故不需原审原告另行起诉公司股东主张权利。
第二，在原审当事人适格的前提下，发生自然人死亡或法人终止的情况，其权利义务承受者可以直接变更为案件当事人。我国法律并未直接规定在发回重审案件中，原审案件当事人死亡或者终止的情况下，其权利义务承受人是否可以直接变更为案件当事人，只有在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第41条规定：“民事再审案件的当事人应为原审案件的当事人。原审案件当事人死亡或者终止的，其权利义务承受人可以申请再审并参加再审诉讼。”笔者认为，依据我国的立法精神，在发回重审案件中，自然人死亡或法人终止情况下，法院可以直接变更和追加其权利义务承受者作为案件当事人。
值得注意的是，若二审法院在查明被告在原审中注销的事实后，以原审原告爱特佳公司在原审中已被注销，主体不复存在，需追加爱特佳公司的股东徐某、吴某作为被告为由发回重审，从法律程序角度考虑，更为合理。
2、公司清算义务人恶意注销公司的，应承担何种责任？法院认为，公司清算义务人恶意注销公司的，应承担清算赔偿责任。理由如下：
第一，本案属于最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》（以下简称《公司法》解释二）第19条规定的“未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，”的情形。适用该条款，应着重把握以下两点。其一，清算义务人提供了虚假的清算报告。原审被告爱特佳公司的清算义务人（股东）徐某、吴某提供载明“公司没有任何债权、债务”字样的清算报告申请注销登记，属于以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记的情形。其二，清算义务人未尽通知义务，给债权人造成了损害。原审被告爱特佳公司在诉讼期间被注销，其清算义务人（股东）亦未书面通知原告该公司注销的事实，违反了《公司法》解释二第11条的规定，致其未及时申报债权以获清偿，给原告造成了损失。
第二，根据《公司法》解释二第19条的规定，本案被告应承担清算赔偿责任。清算赔偿责任是以清算义务人（股东）侵权行为存在为前提的，其在本质上属于侵权责任。本案中，被告徐某、吴某未经依法清算即办理了法人注销登记，亦未书面通知原告该公司注销的事实，致原告未及时申报债权以获清偿。被告徐某、吴某在主观上存在过错，客观上造成了损害结果的发生，已构成侵权行为，故应当以自己的财产对债权人承担清算赔偿责任。
综上，依据《公司法》第190条第3款、《公司法》解释二第11条以及第19条的规定，被告徐某、吴某在未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记给原告造成损失的情形下，其应对原告承担清算赔偿责任。
（王红、陈贝）