一、首部

1、判决书字号
丰都县人民法院（2011）丰法刑初字第223号刑事判决书

2、案由：受贿

3、当事人
公诉机关：重庆市丰都县人民检察院，代理检察员张杰。
被告人：彭某，男，1956年11月30日出生于重庆市丰都县，汉族，大学文化，原丰都县人民医院副院长。2011年1月12日因涉嫌受贿罪被丰都县公安局刑事拘留，同月26日被执行逮捕。现羁押于丰都县看守所。
辩护人况万学，重庆森吉律师事务所律师。
辩护人杨家学，重庆伟豪律师事务所律师。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
审判机关：重庆市丰都县人民法院
合议庭组成人员：审判长：刘俊华；人民陪审员秦文杰、江其祥

6、审结时间：2011年11月25日

二、诉辩主张

公诉机关指控称，2003年的一天，被告人彭某、唐某某、陈某与邹某约定成立医疗器械公司。之后，邹某出资100万元成立了重庆中科医疗器械有限公司，被告人彭某与唐某某、陈某不实际出资，但作为该公司股东各占有25%的股份。2004年期间，丰都县人民医院对购买核磁共振的项目进行招投标。期间，被告人彭某与唐某某、陈某利用职务之便，使重庆中科医疗器械有限公司顺利取得该项目并获利。事后，唐某某分得利润20万元，被告人彭某、陈某由于意以外的原因而未分利润。针对指控，公诉机关举示了相应的证据，以证明被告人彭某的行为构成受贿罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第二十三条第二款之规定判处。

被告人彭某辩称，与邹某约定成立公司未直接参与，只是听唐某某讲的；成立后并没有说由邹某一人出资；未分利润是因为自己觉得不正确而放弃的，故不构成受贿罪。在第二次庭审中，被告人彭某承认其与唐某某等人约定成立公司，但实际未出资；公司成立后，在唐某某和他们的操纵下，中科公司取得了丰都县人民医院的项目，并从中获利，只是未能分取红利。
辩护人辩护意见：公诉机关指控彭某不实际出资而占中科公司的25%的股份不能成立；指控其由于意志以外的原因而没分利润不属实，中科公司有无可分利润，邹某是否表示要分利润的事实是不清的；指控其受贿未遂适用法律错误，而且受贿数额无比照；彭某利用职务之便使中科公司取得核磁共振项目不实，即便没有彭某所投一票，中科公司照样中标；彭某主观上无受贿的故意。故公诉机关指控彭某犯受贿罪的事实不清、证据不足，罪名依法不能成立，应认定其无罪。

三、事实和证据
丰都县人民法院经公开审理查明：2003年的一天，被告人彭某、原重庆市丰都县人民医院院长唐某某、工会主席陈某与邹某约定成立医疗器械公司。之后，由邹某出资100万元成立了重庆中科医疗器械有限公司，法定代表人为罗某某，股东为被告人彭某、唐某某、陈某，各占25%的股份。后被告人彭某、唐某某、陈某认为以自己名义开办公司影响不好，并于2004年4月18日分别借用自己的亲戚和朋友的名义更改了重庆中科医疗器械有限公司股东，将股东变更为向某某、赵某、李某；法定代表人也于2005年1月18日变更为邹某2。2004年，丰都县人民医院计划采购一套核磁共振设备，经过医院领导和相关人员考察，丰都县人民医院倾向购买GE牌核磁共振设备，唐某某将此信息告诉了邹某。重庆中科医疗器械有限公司在取得了GE牌核磁共振设备的经销权后，遂参加了丰都县人民医院的采购核磁共振设备的招标。在被告人彭某和唐某某、陈某等人的帮助下，顺利中标，取得了丰都县人民医院核磁共振设备的供销业务，重庆中科医疗器械有限公司获取了相应的利润。事后，唐某某分得利润20万元。被告人彭某和陈某因为得知有关部门在调查唐某某的经济问题，与邹某商议暂时不分取公司利润。
上述事实有下列证据证明：
1.干部履历表、聘用合同书、干部任免呈报表、分工文件证明，被告人彭某于1996年1月任丰都县人民医院的副院长，分管后勤、财务等工作。
2.常住人口登记表证明，被告人彭某已达法定负刑事责任年龄。
3.被告人彭某供述，2003年左右，他和陈某在唐某某办公室谈起要找点生意做，可以找邹某咨询一下，便将自己的身份证复印件给唐某某还是邹某。过了段时间，他和唐某某、陈某、邹某等人在致远酒楼吃饭，邹某就给他和唐某某、陈某说成立了中科医疗器械有限公司，他们四人各占25%的股份，公司经营医疗器械。当时他提出以他们三人的名字注册不好，建议换成各自的亲朋好友。之后，就将股东变更为他姨妹赵某的名字，但实际持股人是他自己。成立中科医疗器械有限公司他没有出过资，注册资金和运行资金都是邹某投的钱，他也未参与过经营管理。中科医疗器械有限公司和丰都人民医院做了核磁共振的采购生意，标的为500万元左右。人民医院要采购核磁共振设备的消息是他们告诉邹某的，并让邹某代表中科公司竞标。中科以前没有做过核磁共振设备，由于有了人民医院的采购信息，邹某就进行准备，并取得了核磁共振的经营许可证，取得了GE牌子的相关信息。后来有GE、西门子等品牌竞标，中科公司在陈述GE品牌时，他和唐某某、陈某都进行了维护，并希望其中标。因他们三人都趋向于中科公司的GE品牌中标，其他院领导和科室负责人也赞成，最终由中科的GE品牌中标，取得了丰都人民医院的核磁共振设备业务。中科做了人民医院的核磁共振业务后，他记得陈某曾告诉过他赚了200万元左右，但中科至今没分红。他记得邹某曾说过有人在纪检部门告唐某某，现在分钱有点危险，暂时不分。
邹某在资金上有困难时曾向他借过两次钱，共30万元左右。他在2008年投资差钱时，也以何仁华的名义向其借款30万元，并约定了利息和还款时间的。在2010年把钱还给邹某去的，并支付了5万元利息。
4.证人陈某证实，2003年，他和彭某、唐某某、邹某约定成立公司做生意，后邹某出资100万元成立了重庆中科医疗器械有限公司，他没有实际出资，也没有经营管理，但作为该公司的股东，占有该公司的25%的股份。中科成立后不久，唐某某提出以他们三人名义开公司影响不好，就提出以各自的亲朋好友来换，他就换成了李某的名字。在2005年左右，彭某说医院要购买核磁检振设备，放射科的专家比较中意GE品牌，中科公司已把GE品牌的经销权拿到了并且会参加投标，叫他关注一下。他清楚中科公司作为他们自己的公司肯定要关注招标会的信息，经过比较招标委员会基本都同意采购中科公司的GE品牌，最终中科中标。在2006年唐某某叫他去找过邹某，问为什么不分红，邹某解释纪检正在查唐某某的经济问题，风险比较大，暂时不分。一直到现在中科都没有分红。
2010年6月，他知道唐某某被检察机关调查就去咨询律师，律师告诉他可能涉嫌受贿罪。他和彭某就去江北找到邹某商量注册资金和中科公司的账务事情，并叫邹某出去躲一下。在被检察院调查的前一天，他又去找彭某说只能实话实说，彭某答反正他和亲戚经常将身份证复印件给邹某托其买机票。后他不好说什么就去自首了。
5.证人唐某某证实，2003年一天，邹某、彭某、陈某和她四人在一起时，邹某提出利用她们的关系成立一家公司找钱。随后，邹某找她要了身份证复印件，去办理相关手续，成立了重庆中科医疗器械有限公司，做医疗设备。由邹某提供资金，但公司的股份四人均分，各占25%，注册资金100万元。成立这家公司她没有出钱，也没有参与经营管理，只是邹某说以后公司赚了钱，大家一起分。股东分别是邹某的妻子罗某某、彭某、陈某和她。公司成立后不久，在2004年4月，她、彭某、陈某等人觉得在这个公司占股不好，就将股份从名义上转给了他人，她的转让给向某某。
公司成立后在2004年还是2005年，与她们医院做了核磁共振为务，合同是她和彭某签的，医院采取的招标方式确定向中科公司购买核磁共振，价格是500多万元，医院按合同要求付了款的。邹某说核磁共振业务有70多万元的利润，当时大家都觉得分这个利润不好，就没急着分钱，一直由邹某在保管，在2009年一天，邹某将用报纸包着的20万元给她的。中科成立后，他们没有商量过如何分配公司的利润，也没商量过利润的支付方式，因为这是个敏感问题，不方便问。
6.证人邹某证实，2003年一天，唐某某提出成立一家医疗器械公司，彭某和陈某一起，每人占25%的股份。这样他出资了100万元注册了公司，彭某、唐某某等人至今未实际出资。之后，唐某某提出他们是在职领导，公司用他们的名字违纪违法，就把股东变更为向某某、赵某、李某，他也将前妻罗某某的名字变更为邹某2。公司成立时，唐某某提出成立公司还是出点钱，但公司成立后他们没有主动将出资款给他。2004年10月份，丰都人民医院公开招投标决定采购核磁共振设备。唐某某给他说医院想采购GE品牌的核磁共振，价格范围在500万左右。他就去GE生产厂家拿了销售授权书和产品说明书，并按招标要求以及唐某某提供的信息委托GE厂方制作投标书。由于唐某某他们的操作，重庆中科才顺利做到了这笔业务，利润有100多万元。他给唐某某等人说过利润的事，但唐某某等人说他成立公司本身就是违纪违法的，暂时红利不分，等需要钱时就借。因他在2005年因行贿被云阳检察院调查过，如直接分红他不会答应，如借的话就同意，能规避责任。到时如还就收，不还就当是利润冲抵借款。2008年彭某名以朋友投标差保证金向他借了30万元；陈某做快餐生意差钱向其借款30万元；唐某某在2009年给了她25万元现金。
他曾在2006年、2007年找彭某借过钱，共计30万元。2008年彭某因朋友招投标差钱借的30万元在2011年8月还给他的，并归还了49500元的利息。
7.证人赵某证实，彭某是她姐夫，她曾借过身份证给彭某的。她没有听说过中科医疗器械公司，也没参与过经营。
8.证人邹某3证实，邹某是其弟，邹某曾借过她的身份证去注册成立重庆中科医疗器械有限公司，并把罗某某的股东名换成她的名字，实际她没有投资和参与经营。
9.证人罗某某证实，邹某是她前夫，邹某曾借用身份证去注册成立重庆中科医疗器械有限公司，她没有投资和参加经营。
10.证人邹某3、秦某某证实，重庆中科医疗器械有限公司的老板是邹某，没有其他人在参与经营、管理。
11.证人秦某、李某某、湛某某、李某某证实，丰都人民医院在2003年有采购核磁共振的计划，因采购核磁共振需专业知识，县政府同意由丰都县人民医院自己采购。在2004年院领导组织人员去垫江等医院考察了GE品牌的核磁共振仪器。在2004年下半年医院招标时参加招标的有GE、西门子、菲利普等厂商。因对GE品牌进行了考察，去参加考察的人员全参加了招标，对GE品牌熟悉。最后医院讨论决定使用GE品牌。
12.证人何某某证实，他和邹某没有直接的经济往来，因承建恒安公司10号楼差保证金，在2008年1月通过彭某找邹某借了30万元。后来将30万元于2009年退还给彭某的，汉有支付利息。
13.证人杨某某证实，他曾与何某某合伙修10号楼，投入了70万元的保证金，是彭某帮其筹借的，后来何某某将保证金退还给彭某的，他支付了彭某9万元的利息。
14.市场主体登记注册基本情况、重庆嘉润会计事务所有限责任公司验资报告、公司设立登记申请书、身份证复印件、注册资本实收情况表细表、注册资金汇款情况、企业营业执照、企业变更登记申请书、中科股份转证协议、股东会决议、公司变更股东后的出资者情况证明，2003年9月11日，邹某以唐某某、彭某、陈某的名字各汇入了25万元注册成立了重庆中科医疗器械有限公司，邹某的前妻罗某某与彭某三人为该公司的股东，各占25%的股份；2004年4月18日股东发生变更：彭某变更为赵某，唐某某变更为向某某、陈某变更为李某。
15.医疗器械经营企业许可证和中华人民共和国医疗器械经营企业许可证证明，中科公司自2003年9月成立时经营许可项目并未明确写明可经营核磁共振设备，在2005年7月1日才有经营许可。
16.关于引进核磁共振的论证报告，证明丰都县人民医院通过学习交流、咨询专家及初步了解，认为GE品牌是较理想的产品。
17.销售合同及查账记录，证明丰都县人民医院与重庆中科医疗器械有限公司签订了购买核磁共振的设备合同，并于2007年11月付清了全部货款。

四、裁判理由
丰都县人民法院经审理认为，被告人彭某身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，以不实际出资而占股份为名成立公司欲在公司获利后分取红利，由于被告人意志以外的原因而未分取利润，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院应予支持。被告人彭某已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂从轻或者减轻处罚。鉴于本案在共同受贿过程中，唐某某所起作用较大，被告人彭某只是附和并表示同意，也未实际参与经营，在公司营利后并未分取红利，其犯罪情节较轻，可对其免予刑事处罚。
关于辩护人提出指控彭某不实际出资而占中科公司的25%的股份不能成立；指控其由于意志以外的原因而没分利润不属实，中科公司有无可分利润，邹某是否表示要分利润的事实是不清的；指控其受贿未遂适用法律错误，而且受贿数额无比照；彭某利用职务之便使中科公司取得核磁共振项目不实，即便没有彭某所投一票，中科公司照样中标；彭某主观上无受贿的故意。故公诉机关指控彭某犯受贿罪的事实不清、证据不足，罪名依法不能成立，应认定其无罪的辩护意见，经查，被告人彭某等人为达到受贿的目的，以不实际出资而占有股份为名成立公司，事后为公司能获取丰都县人民医院的核磁共振项目提供信息，在竞标时投中科公司的赞成票，使中科公司顺利取得该项目并从中获取利益。此事实能得到同案人唐某某、陈某和证人邹某的证实，且能相互印证，足以证实，故辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。

五、定案结论
丰都县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第二十三条、第三十七条之规定，作出如下判决：
被告人彭某犯受贿罪，免予刑事处罚。

六、解说
本案争议的焦点在于被告人彭某的行为是否构成犯罪？如构成犯罪，应认定未遂还是预备？有三种不同的认识：
1、被告人彭某的行为不构成犯罪。理由：彭某虽然为他人谋取利益，也在他人公司占有相应的股份。但中科公司在成立后邹某即将注册资金抽逃到他所有的其他公司，该公司实为空壳公司，彭某的股份份额无实际价值可谈。中科公司自做成丰都人民医院的业务后未有其他大笔业务，也无账务记录，公司现实为名存实亡。彭某等人也未对其公司有无其他业务而予以干涉或过问。所以应认定彭某的股份未实际转让。根据最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见第二条关于收受干股问题之规定，股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。本案被告人彭某未实际分取利益；其向邹某的借款因其与邹某之间有过经济往来，且在案发前已将借款本息还清，故也不能认定。故其行为不构成犯罪。
2、被告人彭某的行为应认定为受贿预备。理由：被告人彭某等人不实际出资而占股份为名与邹某成立中科公司，并利用职务上的便利使中科公司做成核磁共振业务并获取了利润。被告人彭某等人主观上有入干股分取红利的故意，客观上组建了公司，并利用职务之便为公司获取了利益，但此利益一直在邹某的掌控之中，利益的多少和如何分配，彭某等人是不能自主的。所以只能认为被告人彭某等人为收受贿赂实施了一系列行为，为收受贿赂准备了必备的条件，但收受贿赂的行为还未得以实施。
3、被告人彭某身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，以不实际出资而占股份为名成立公司欲在公司获利后分取红利，但由于被告人意志以外的原因（因怕风险大而暂时不分）而未分取利润，其行为应认定为受贿罪（未遂）。理由：受贿罪可分承诺受贿、接受贿赂、行为人谋取利益三个阶段，承诺属犯意表示，为行贿人谋取利益是受贿的交换条件，只有接受并拿到贿赂，才是受贿人追求的直接结果。因此，受贿人收受了贿赂，即意味着实现了犯罪的目的，从而达到犯罪既遂，反之则为未遂。本案被告人彭某为达到受贿的目的，以不实际出资而占有股份为名成立公司，行贿人邹某是明知的，说明其具有犯意；事后为公司谋取了利益；但最终未能接受到利益分红。故应认定为犯罪未遂。
丰都县人民法院倾向于第三种意见，对彭某受贿的行为应认定为犯罪未遂，鉴于本案在共同受贿过程中，唐某某所起作用较大，被告人彭某只是附和并表示同意，也未实际参与经营，在公司营利后并未分取红利，其犯罪情节较轻，可对其免予刑事处罚。故丰都县人民法院对其免予刑事处罚。判决后，彭某也表示服判。
（刘俊华）