一、首部

（一）裁判书字号
判决书：北京市第二中级人民法院（2011）二中刑初字第2055号刑事判决书。

（二）案由：受贿、非法经营、诬告陷害、单位行贿。

（三）诉讼双方
公诉机关：北京市人民检察院第二分院。
被告人张某，男，57岁（1955年6月30日出生），汉族，出生地安徽省砀山县，研究生文化，捕前系国家食品药品监督管理局副局长，住北京市丰台区（户籍所在地:北京市海淀区）。因涉嫌犯受贿罪于2010年12月24日被羁押，2011年1月6日被逮捕。现羁押于北京市第一看守所。
辩护人杨若寒，北京市永邦律师事务所律师。
被告人廖某，男，46岁（1965年8月6日出生），汉族，出生地浙江省平阳县，初中文化，捕前系北京浩博中天科技发展有限公司法定代表人，住上海市浦东新区。因涉嫌犯诬告陷害罪于2010年6月13日被羁押，同年7月6日被逮捕。现羁押于北京市第一看守所。
辩护人晋尧、张璇，北京市华泰律师事务所律师。
被告单位北京朗天投资有限公司，单位住所地北京市朝阳区吉庆里18号楼佳汇中心B座1801室，法定代表人杨某。
诉讼代表人蔡某，男，44岁，北京朗天投资有限公司副总裁。
被告人杨某，男，43岁（1969年5月4日出生），汉族，出生地北京市，大学文化，捕前系北京朗天投资有限公司法定代表人、总经理，住北京市（户籍所在地：北京市朝阳区）。因涉嫌犯诬告陷害罪于2010年5月14日被羁押，同年6月17日被逮捕，2012年1月13日被取保候审。
辩护人李婧，北京市康达律师事务所律师。
辩护人陈东利，北京市金平律师事务所律师。
被告人潘某，女，47岁（1964年12月10日出生），汉族，出生地北京市，中专文化，捕前系北京朗天投资有限公司副总经理，住北京市大兴区（户籍所在地：北京市丰台区）。因涉嫌犯诬告陷害罪于2010年5月13日被羁押，同年6月17日被逮捕，2012年1月12日被取保候审。
辩护人陈楠，北京市惠诚律师事务所律师。

（四）审级：一审。

（五）审判机关和审判组织
审判机关：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：谭劲松；代理审判员：张大巍；人民陪审员：陈兴华。

（六）审结时间：2012年7月12日。

二、诉辨主张
公诉机关认为，被告人张某无视国家法律，身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，索取他人财物，数额特别巨大；被告人张某、廖某违反国家规定，进行非法出版物的经营活动，情节特别严重；被告人张某、廖某、杨某、潘某故意捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受到刑事追究，情节严重；被告单位北京朗天投资有限公司、被告人杨某、潘某，为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额较大。应当以受贿罪、非法经营罪、诬告陷害罪追究被告人张某的刑事责任；以非法经营罪、诬告陷害罪追究被告人廖某的刑事责任；以诬告陷害罪、单位行贿罪追究被告人杨某、潘某的刑事责任；以单位行贿罪追究被告单位北京朗天投资有限公司的刑事责任。
被告人张某辩解称：起诉书指控其的犯罪事实均不成立，其没有利用职权为他人谋利，其自己也没有谋取利益；其与人民军医出版社有合法的合同，涉案的《寿世补元》一书不是非法出版物，是作者自己推销自己的书，后边加印是方法的问题，不存在市场影响的问题；其没有诬告陷害他人，其让潘某、杨某所寄送材料的内容系从网上下载，目的是向有关部门反映有关人员的失、渎职问题。
张某辩护人的辩护意见是：1、起诉书指控的受贿罪中，涉及的请托事项并非张某的职权范围，张某也未利用职权对请托事项起到干预、影响、决定或制约的作用，认定受贿依据不充分；2、《寿世补元》第二版、第三版均有合法出版手续，并未在市场上流通销售，没有造成扰乱市场秩序的后果，且张某主观上一直认为该出版销售方式合法，不具有非法经营的主观故意，不构成非法经营罪；3、张某的主观目的是为了揭发举报他人违法犯罪行为，是在多次举报相关部门不予受理的情况下的无奈之举，不具有陷害他人的犯罪目的。在起诉书指控的第二项诬告陷害事实中，张某未实施捏造事实的行为，主观上不具备诬告陷害的故意，故不构成诬告陷害罪。
被告人廖某辩解称：其不是在销售非法出版物，也没有与张某共同经营，仅仅是帮张某的忙，其将销售收入扣除成本后都给了张某，也不知道张某还要给其分成；其没有主动、故意去诬告陷害他人，在写举报信的过程中其还劝阻过张某。
廖某辩护人的辩护意见是：1、依据现有证据不能证明廖某与张某共同经营，只能证明廖某是张某印刷涉案书籍的代理人和销售书籍的经办人，而且实施销售和印刷行为的均为企业法人而非自然人廖某。另认定《寿世补元》一书系非法出版物的证据不合法；2、在诬告陷害罪中，廖某与张某之间没有共同的犯意联络，廖某在主观上没有使他人受到刑事追究的直接故意，而间接故意不能构成本罪。
被告单位北京朗天投资有限公司的诉讼代表人蔡清对起诉书指控单位行贿的事实不持异议，但辩称其公司没有获取任何不当利益。
被告人杨某对于起诉书指控其实施诬告陷害、单位行贿的事实不持异议。但辩称其并没有核对检举信内容的真实性，也没有想追究他人刑事责任的主观故意；在单位行贿中，其公司没有获得非法利益。
杨某辩护人的辩护意见是：1、现有证据不能证明杨某实施了邮寄带有诬告陷害内容的举报信，且杨某不具有诬告陷害的故意，也没有与张某、潘某共同策划和实施诬告陷害他人的共同犯罪故意；2、对于起诉书指控的单位行贿的事实，被告单位在土地交易中未曾追求也未曾获得不正当利益。送表并非为了谋取不正当利益，在送表后也没有任何请托事项。且受贿人刘宝的一审判决书中并未表述为被告单位谋取不正当利益。杨某对单位行贿罪的主动交代构成自首，对张某索贿事实的主动交代构成立功；即使构成诬告陷害罪也系犯罪未遂且杨某系从犯。杨某本人一贯表现良好，希望法庭对其从轻或减轻处罚。
被告人潘某对起诉书指控的犯罪事实不持异议，但辩称其之所以犯罪是因为对法律不了解，希望法庭考虑到其在共同犯罪中的作用对其从轻处罚。
潘某辩护人的辩护意见是：1、在诬告陷害罪中，潘某系从犯且系犯罪未遂；2、在单位行贿罪中，潘某的行为属于自首且并未谋取不正当利益，行贿数额刚刚达到追诉标准。本案中潘某有揭发他人索贿的立功行为，且系初犯，认罪悔罪态度较好，希望法庭对其从轻处罚。

三、事实和证据
北京市第二中级人民法院公开审理查明：
（一）受贿的事实
2003年10月23日，被告人张某被任命为国家食品药品监督管理局（以下简称国家药监局）副局长，2010年6月被免职。2005年至2010年间，被告人张某利用职务便利，为他人谋取利益，向卢某某1索取木材款人民币38万元、向闫某某等人索要已售出的图书价值人民币79.24万元，共计人民币117.24万元。赃款现已全部追缴在案。具体事实如下：
1、2005年底至2010年间，被告人张某利用担任国家药监局副局长的职务便利，在广州国际医药港有限公司拟在广州建立国际医药港项目、向国家药监局请示等过程中给予帮助。后张某以购买红木需要付款为由，向该公司总经理卢某某1索要人民币38万元。2010年4月30日，卢某某1让他人将人民币38万元汇入张某指定的账户内。
2、2006年至2009年间，被告人张某利用其担任国家药监局副局长的职务便利和影响力，先后在为天津天士力制药股份有限公司（以下简称天士力制药公司）向国家药监局申请撤销被侵权药品注册号事项与药品注册司协调、向不良反应监测中心了解天士力制药公司生产的"复方丹参滴丸"的不良反应监测数据等事项中提供帮助，并于2009年底向该公司董事长闫某某索要《寿世补元》（第三版）一书350套，价值共计人民币19.81万元。
3、2008年底至2010年5月间，被告人张某利用担任国家药监局副局长的职务便利和其职位产生的影响力，承诺为北京朗天投资有限公司（以下简称朗天公司）向北京市药品监督管理局（以下简称北京药监局）申请在北京投资筹建疫苗厂事项中提供帮助,并于2009年底向朗天公司法定代表人、总经理杨某、副总经理潘某索要《寿世补元》（第三版）500套，总计价值人民币28.3万元。
4、2009年至2010年间，被告人张某利用担任国家药监局副局长的职务便利，为凯德思达（北京）国际投资有限公司（以下简称凯德思达公司）法定代表人、总经理李某3承揽处方药代理业务等事项提供帮助，并于2009年底至2010年初，向李某3先后索要《寿世补元》一书共计550套，价值人民币31.13万元。
（二）非法经营的事实
2008年10月至2010年5月间，被告人张某伙同被告人廖某，采用以向人民军医出版社支付编审管理费用等名义，使出版社仅负责编审校对、报批书号和开具委印单，放弃图书印刷和发行环节职责的方式买卖书号，由张某委托廖某以出版社编辑名义对外印刷和销售非法出版物牟利。二被告人共印刷非法出版物《寿世补元》一书第二版、第三版共计5.6万余套，销售该书4万余套，非法经营额合计人民币2300余万元，扣除印刷成本及相关税费后，违法所得人民币1600余万元。案发前廖某将违法所得分批交给了张某，现赃款已大部分扣押在案。
（三）诬告陷害的事实
1、2008年下半年，被告人张某指使被告人廖某、"大姐"（另案处理）故意捏造廖某曾请托时任国家药监局局长的邵某办事并给予邵某现金人民币10万元、价值人民币5万元的虫草的事实，向中共中央纪律检查委员会（以下简称中纪委）实名举报，并在中纪委调查期间，实名反映上述捏造的事实。经查，举报信中所反映的问题均不属实。
2、2010年2月至5月间，被告人张某故意捏造时任国家药监局局长的邵某失职渎职、以权谋私、收受贿赂等事实，并指使被告人杨某、潘某向中纪委、卫生部、北京市公安局、国家药监局、各地药监系统等部门及有关领导邮寄诬告信共计1000余封。经查，举报信中所反映的问题均不属实。
（四）单位行贿的事实
2008年至2010年间，被告人杨某、潘某作为被告单位朗天公司的主管人员，在其公司下属的北京朗依制药有限公司购买北京市顺义区国有建设用地使用权过程中，为使本单位能够确保购得土地使用权，违反法律规定向北京市国土资源局顺义分局（以下简称顺义国土局）副局长刘宝（另案处理）提出请托，并于2009年10月向刘宝行贿积家牌手表一块，经鉴定，价值人民币125 300元。潘某、杨某因诬告陷害到案后，于2010年6月2日先后主动交代了侦查机关尚未掌握的上述单位行贿的事实。
上述事实，有经当庭举证质证，本院予以确认的证人崔某、卢某某1、卢某某2、王某某1、组织机构代码证、干部任免审批表、公务员登记表、闫某某、张某1、安某某、卜某某、李某某2、王某某2、张某某2、李某某1、卢某某、孔某某、温某某、盛某某、李某3、蔡某某、冯某某、傅某、石某某、何某某、张某某2、齐某某、龙某、金某某、邹某某、姜某某、谢某某、高某某、曾某某、章某某、林某某、刘某某1、刘某2、李某某4等人的证言、国家药监局出具的《张某任职期间分管情况的说明》、广东省人民政府《关于请求支持广州国际医药港项目建设的函》、国家药监局《关于广州国际医药港建设项目有关问题的意见》、天津天士力集团有限公司《关于养血清脑颗粒事件有关问题的专项汇报》、《关于注销东莞万成制药有限公司养血清脑颗粒批准文号的请示》、《关于李连达院士不实言论严重侵害我集团正当权益、诋毁我集团名牌产品等有关情况的报告》、国家药监局《关于复方丹参滴丸安全性检测评价报告》、国家药监局药品评价中心发文稿纸、北京市高级人民法院（2006）高民终字第1221号民事判决书、《北京市药品监督管理局关于朗天公司申请在京组建人用狂犬疫苗制药企业有关事宜的报告》、国家药监局收文单、药品注册司文件办理单《购买<寿世补元>明细》、存款凭条、查询单、对公活期存款账户明细单、客户回单、销售记录、《图书出版合同》、《发稿单》、《新书成本、印数、定价及目标利润测算审批表（寿世补元）》、《图书、期刊印刷委托书》、发票、《图书稿酬支付凭单》、《书刊印刷合同》、《聘书》、记账凭证、增值税票、《电子物证检验报告》、新闻出版总署出版产品质量监督检测中心出具的《关于对〈寿世补元〉一书的鉴定》、扣押物品文件清单、扣押书籍照片、北京市新闻出版局收据、《举报信》、《谈话记录》、中纪委监察部驻国家药监局纪检组监察局出具的工作记录、《竞买申请书》、《成交确认书》、《国有建设用地使用权出让合同》、完款证明、相关法律手续及各被告人的身份证明等证据证实。

四、判决理由
北京市第二中级人民法院认为：被告人张某无视国家法律，身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，索取他人财物，其行为已构成受贿罪；被告人张某、廖某违反国家规定，采取变相买卖书号的手段，从事非法出版物的经营活动，二被告人的行为均已构成非法经营罪，且情节特别严重；被告人张某分别伙同被告人廖某、被告人杨某、潘某故意捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受到刑事追究，情节严重，四被告人的行为均已构成诬告陷害罪，被告人杨某、潘某在诬告陷害罪中系从犯；被告人杨某、潘某作为被告单位朗天公司的主管人员，以单位名义，为单位谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，情节严重，行为已构成单位行贿罪。对上述被告单位及四被告人所犯各罪，依法均应予惩处，对被告人张某、廖某、杨某、潘某所犯数罪依法应予并罚。北京市人民检察院第二分院指控被告人张某犯受贿罪、非法经营罪、诬告陷害罪，被告人廖某犯非法经营罪、诬告陷害罪，被告人杨某、潘某犯诬告陷害罪、单位行贿罪及被告单位朗天公司犯单位行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。在受贿犯罪中，被告人张某具有索贿情节，依法应从重处罚，鉴于受贿赃款已全部扣押在案，可酌予从轻处罚。在诬告陷害罪中，被告人张某身为国家机关工作人员，依法应从重处罚。鉴于被告人杨某、潘某在诬告陷害共同犯罪中，仅实施了邮寄举报信的行为，并未与张某共同策划诬告陷害他人的举报内容，可认定为从犯，依法应从轻处罚，故二被告人之辩护人的相关辩护意见，本院酌予采纳。被告人杨某、潘某因诬告陷害被羁押后，主动如实供述了司法机关尚未掌握的单位行贿的犯罪事实，应以自首论，依法可对二被告人及被告单位所犯单位行贿罪从轻处罚，二被告人之辩护人的相关辩护意见，本院酌予采纳。

五、定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二百二十五条第（四）项、第二百四十三条第一款、第二款、第三百九十三条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第二款、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十九条、第六十一条、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条、《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，作出如下判决：
一、被告人张某犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处没收个人财产人民币十二万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一千六百万元；犯诬告陷害罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑十七年，并处没收个人财产人民币十二万元，罚金人民币一千六百万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2010年12月24日起至2027年12月23日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人廖某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币五十万元；犯诬告陷害罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币五十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2010年6月13日起至2016年6月12日止）。
三、被告单位北京朗天投资有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币五十万元（罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
四、被告人杨某犯单位行贿罪，判处有期徒刑六个月；犯诬告陷害罪，判处有期徒刑一年四个月，决定执行有期徒刑一年八个月（已执行完毕）。
五、被告人潘某犯单位行贿罪，判处有期徒刑六个月；犯诬告陷害罪，判处有期徒刑一年四个月，决定执行有期徒刑一年八个月（已执行完毕）。
六、在案扣押的款项及冻结的银行账户内的款项予以没收，在案扣押的非法出版物及其他物品没收后留档备查（清单附后）。
七、继续追缴被告人张某、廖某的违法所得予以没收。

六、解说
在本案办理过程中，控辩双方围绕案件性质主要形成了如下分歧：张某销售《寿世补元》一书的行为是所谓的"名人出书、作者包销"，还是构成了非法经营罪？如果构成该罪，则对其销售行为应当如何量刑？张某利用职务影响力销售该书籍的行为是否构成了受贿罪？
围绕上述争议焦点，作为本案的承办法官，提出了如下的理解：
首先，张某销售《寿世补元》一书的行为构成了非法经营罪。一般图书的出版流程是，由出版社负责图书的编辑、校对、印刷、复制、发行等环节，在图书出版后通过书店等正规的途径对外销售，出版社依照约定向作者支付稿酬。即便是图书出版过程中存在作者包销部分图书的情形，但也绝不能由作者甩开出版社单独承担图书的印刷和发行。而本案中，根据现有证据可以证实，张某在与出版社商量出版图书、签订合同之前即明确提出图书的印刷、销售不由出版社负责，仅仅向出版社支付相关的编审费用，使出版社放弃对图书的印刷和发行职责；与此同时，在该书出版过程中，张某为掩盖其非法攫取高额利润的目的，还让出版社出具虚假的聘书，使廖某以出版社编辑名义对外负责图书的印刷、销售以牟利，该行为足以证实二被告人具有非法经营的主观故意。根据新闻出版总署《关于严格禁止买卖书号、刊号、版号等问题的若干规定》的规定："凡是以管理费、书号费、刊号费或其他名义收取费用，出让国家出版行政部门赋予的权利，给外单位或个人提供书号、刊号、版号和办理有关手续，放弃编辑、校对、印刷、复制、发行等任何一个环节的职责，使其以出版社的名义牟利，均按买卖书号、刊号、版号查处。"故二被告人的行为已构成了非法买卖书号的违法行为；另根据新闻出版总署《出版管理条例》、《出版物市场管理规定》等规定，通过买卖书号行为出版的图书系非法出版物，采取上述手段出版销售的《寿世补元》第二版、第三版均属于非法出版物，新闻出版总署出版产品质量监督检测中心向北京市公安局出具的《关于对〈寿世补元〉一书的鉴定》亦可证实。二被告人向数十家单位或个人销售非法出版物的行为，并不属于所谓的"名人出书"，其行为已经严重扰乱了图书出版发行的市场秩序，应当依法以非法经营罪追究其刑事责任。
其次，其销售《寿世补元》一书的行为系情节特别严重，依法应当在五年以上定罪量刑。我国《刑法》第二百二十五条规定："违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：......（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。"同时根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条的规定："非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第（三）项（《刑法修正案七》后应为第四项）的规定，以非法经营罪定罪处罚。"但是对于本案中张某等人行为的量刑，却存在两种不同意见，一种意见认为，根据该《解释》第一条至第十一条的规定，如果非法出版物因内容违法，如涉嫌反动、淫秽、歧视、侮辱诽谤或者侵犯著作权等，则行为人只要"情节严重"即构成犯罪，并对应五年以下有期徒刑的量刑，如果行为人"情节特别严重"，则属于"情节加重犯"，依法在五年以上有期徒刑量刑。而该《解释》第十五条明确规定，如果仅仅是"非法从事"该行为而非法出版物的内容本身并不违法的，只有"情节特别严重"的才构成犯罪，因此依法只能在5年以下有期徒刑量刑；另一种意见则认为，虽然该《解释》第十五条规定了"情节特别严重"的刑事责任起点，但是严格依据该解释的字面解释，并没有排除适用五年以上有期徒刑的情形。该解释第十二条规定的"情节特别严重"的起点是："个人经营数额在15万元至30万元以上的，或者违法所得数额在5万元至10万元以上的，或者经营图书5000册以上的"，而本案中张某伙同廖某以"买卖书号"的方式印刷非法出版物《寿世补元》第二版、第三版图书共计5万余套，销售4万余套，销售金额高达2200余万元，违法所得额超过1600万元，已经远远超过"情节特别严重"刑事责任起点十倍以上，故依法应当在五年以上有期徒刑量刑。我们认为，第二种观点是正确的。
最后，对于张某利用职务影响力实施销售图书的行为性质应当区别对待。我国《刑法》第三百八十五条规定："国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。"另外根据最高院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，"利用职务便利"既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属于自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为"利用职务上的便利"为他人谋取利益。因此，只要国家机关工作人员利用了职务上的便利向他人索取钱款或物品，达到一定数额或情节的，无论是否为他人谋取不正当利益，均有可能构成受贿罪。本案中张某利用其担任国家食品药品监督管理局副局长所形成的职务便利，在帮助个别医药企业处理请托事项时，向他人明确的索取钱款或价值较高的书籍的行为，均已经构成了受贿罪且具有索贿情节，依法应当从重处罚。但是对于其利用作为国家药监局副局长的身份，通过廖某向部分食品药品企业大肆出售非法出版的图书的行为应当如何定性？从购书企业的角度来看，其购书的目的也并非因为该书具有较高的使用或收藏价值，而是看重张某的职位所产生的影响力才去购买的书籍，或者干脆为了讨好张某。虽然张某具有利用职务便利售书的行为，但是如果购书企业没有请托事项，现有证据也无法证实主动"索取"时，则不宜认定其行为系受贿。且一旦认定为受贿，对于受贿数额的认定也存在一定的障碍--毕竟购书企业拿到了图书，应当将图书价值从犯罪数额中扣除；但是该图书又属于非法出版物，对于非法出版物又应当如何认定其价值呢？综上，我们认为严格依据罪刑法定原则，对于张某利用职务便利或影响力销售非法出版物的行为，除非购书企业具有明确的请托事项，否则应当以非法经营罪追究其刑事责任。
（张大巍）