（一）案件基本信息
1.判决书字号
一审判决书：昭通市中级人民法院（2010）昭中刑一初字第87号判决书。
二审判决书：云南省高级人民法院（2011）云高刑终字第209号判决书。
3.诉讼双方
公诉机关：云南省昭通市人民检察院。
被告人（上诉人）：马某，男，回族，生于1983年6月5日，宁夏回族自治区同心县人，初中文化，农民，住宁夏回族自治区。因涉嫌犯运输毒品罪于2010年2月28日被逮捕。
辩护人：牟成源，云南亨达律师事务所律师。
被告人（被上诉人）：白某，男，回族，生于1976年3月12日，宁夏回族自治区吴忠市人，小学文化，农民，住吴忠市红寺堡开发区。因涉嫌犯运输毒品罪于2009年10月7日被刑事拘留，同年11月10日被逮捕。现押于盐津县看守所。
辩护人：李忠付，云南大韬律师事务所盐津分所律师。
被告人：周某，男，回族，生于1985年1月20日，宁夏回族自治区吴忠市人，初中文化，农民，住吴忠市利通区。因涉嫌犯运输毒品罪于2009年10月7日被刑事拘留，同年11月10日被逮捕。现押于盐津县看守所。
辩护人：黄春明，云南大韬律师事务所盐津分所律师。
5．审判机关和审判组织
一审法院：云南省昭通市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：何涛；代理审判员：庄春；人民陪审员：徐天华。
二审法院：云南省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：赵子茂；代理审判员：何丽萍、朱川。
6.审结时间
一审审结时间：2010年12月28日。
二审审结时间：2011年6月30日。
（二）一审情况
1．一审诉辩主张
（1）云南省昭通市人民检察院指控称
被告人白某、周某受被告人马某指使，从昆明运输毒品到宁夏。2009年10月7日，被告人白某、周某乘坐出租车途经盐津县白杨坳收费站时被公安机关查获，并从二人身上搜出毒品海洛因，净重3496.5克。针对指控事实，公诉机关当庭宣读和出示了证人证言、物证检验报告、辨认笔录及照片、称量记录及照片以及被告人供述等证据。认为应当以运输毒品罪追究被告人马某、白某、周某的刑事责任，提请依法判处。
（2） 被告辩称人
马某辩称：认可运输毒品的犯罪事实，但白某、周某不是受自己指使运输毒品，自己也是受他人指使而运输毒品，自己系初犯，请求从轻处罚。
马某辩护人辩护意见：马某系受他人指使运输毒品，其不是主犯，且马某系初犯、偶犯，请求对马某不判处死刑立即执行。
白某、周某辩称：认可运输毒品的犯罪事实，但系受马某指使而运输毒品。
白某的辩护人辩护意见：白某系从犯、初犯，归案后认罪态度较好，因生活所迫才运输毒品，且毒品未流入社会，社会危害性较小，请求对白某从轻判处。
被告人周某的辩护人辩护意见：周某系从犯、初犯、偶犯，归案后认罪态度较好，且毒品未流入社会，请求对周某判处有期徒刑。
2.一审事实和证据
云南省昭通市中级人民法院经公开审理查明：被告人马某邀约被告人白某、周某从云南省昆明市运输毒品到宁夏回族自治区同心县，承诺给白某、周某每克毒品50元的报酬。2009年10月3日，三被告人到达昆明，入住"宁夏文前餐旅馆"405房间；10月5日，马某指示白某去接送毒品来的人，后白某与送毒品的人住在附近的"西北伊友宾馆"；10月6日，白某拿到10块毒品后将毒品带回"宁夏文前餐旅馆"405房间，马某用封口胶将10块毒品分为二份分别缠于白某、周某的腹部及背部。后被告人马某到车站买好车票并将路费给白某和周某。被告人白某、周某携带毒品于10月7日凌晨到达昭通市昭阳区，马某指示白某、周某乘坐出租车到盐津县，后又指示二人到四川省筠连县。白某、周某在乘坐车牌为云CT1XXX的出租车途经盐津县白杨坳收费站时，被公安机关查获。从被告人白某身上查获毒品海洛因净重1748.5克，海洛因含量为39.61%，从被告人周某身上查获毒品海洛因净重1748克，海洛因含量为48.81%。
上述事实，有以下证据证实：
（1）抓获经过及检查笔录证实抓获被告人马某、白某、周某及查获毒品可疑物的情况。
（2）证人证言
唐某某证实，2009年10月7日，两名讲普通话的男子乘坐我驾驶的车牌为云CT1XXX的出租车去筠连，他俩坐在后排。途经盐津县白杨坳收费站接受警察检查时，那两名男子被抓了，我看见那两名男子的身上有用黄色胶带缠绑的块状东西。
孟某某证实，2009年10月3日，马某与两名男子入住昆明市"宁夏文前餐旅馆"405房间。
肖某某证实，2009年10月5日11，白某与一人入住"西北伊友宾馆"206房间。
（3）扣押物品清单、称量记录、毒品检验鉴定报告，证实白某运输毒品可疑物净重1748.5克，周某运输毒品可疑物净重1748.0克。
（4）侦查实验笔录及检查记录、通话清单，证实马某与白某通话及短信询问平安、指示运输毒品路线等情况。
（5）辨认笔录及照片证实，经混合辨认照片，被告人白某、周某确认马某就是指使其二人运输毒品的人，马某确认白某、周某为受其指使运输毒品的人，孟某某确认马某就是2009年10月3日带另外两人到其所开的"宁夏文前餐旅馆"入住的人；被告人白某、周某对"宁夏文前餐旅馆"及该宾馆405房间大门、该房间内的一件外衣、一件睡衣、一条裤子的照片辨认后确认，该宾馆就是2009年10月3日至5日马某带其二人入住的宾馆，二人住在405房间，睡衣是用于包毒品海洛因的，黑色外衣是白某的，裤子是周某的。
（6）住宿证明，证实2009年10月3日，马某登记入住"宁夏文前餐旅馆"405房间；2009年10月5日白某与一人入住昆明市"西北伊友宾馆"206房间。
（7）航班信息，证实三被告人于2009年10月3日乘飞机由银川前往成都，并转机前往昆明。
（8）被告人马某、白某、周某对上述犯罪事实供认不讳。
3.一审判案理由
云南省昭通市中级人民法院经审理认为：被告人马某、白某、周某为获取非法利益，运输毒品海洛因3496.5克的行为构成运输毒品罪，且运输毒品数量大，应依法严惩。在运输毒品的共同犯罪中，被告人白某、周某均受马某指使，马某在共同犯罪中起主要作用，为主犯，被告人白某、周某为从犯，对白某、周某可从轻判处；现有证据不能证实马某是受他人指使而运输毒品。被告人马某所提白某、周某不是其指使运输毒品的辩护意见与本案查明事实不符。故被告人马某所提辩护意见及马某的辩护人所提马某受他人指使运输毒品，其不是主犯，请求对马某不判处死刑立即执行的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。周某的辩护人请求对周某判处有期徒刑的辩护意见不当，本院不予采纳。被告人白某、周某所提，是受马某指使而运输毒品及白某、周某的辩护人分别所提白某、周某归案后认罪态度较好，系从犯以及白某辩护人请求对白某从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。公诉机关指控罪名成立。
4.一审定案结论
云南省昭通市中级人民依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第四十八条、第五十七条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：
（1）被告人马某犯运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
（2）被告人白某犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
（3）被告人周某犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
（4）查获的毒品海洛因3496.5克及手机两部依法予以没收。
（三）二审诉辩主张
检察员出庭意见：原判定罪准确，审判程序合法，鉴于马某的上诉理由部分成立，且能坦白认罪，认罪态度好，建议改判马某死缓刑。
（四）二审事实和证据
云南省高级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
（五）二审判案理由
云南省高级人民法院经审理认：上诉人马某和原审被告人白某、周某无视国法，明知是毒品海洛因仍进行运输的行为已构成运输毒品罪，应依法惩处。在共同犯罪中，马某起主要作用，系主犯，白某、周某起次要作用，系从犯。关于马某及其辩护人所提马某受他人指使运输毒品的可能性，并结合马某归案后认罪态度好的情节，可对马某判处死刑尚不立即执行。马某及其辩护人、检察员针对马某判处死刑尚不立即执行。马某及其辩护人、检察员针对马某所提量刑意见，予以采纳。综上所述，原判定罪准确，审判程序合法，对白某、周某量刑适当，但对马某量刑失重。
（六）二审定案结论
云南省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项之规定，作出如下判决：
1.维持云南省昭通市中级人民法院（2010）昭中刑一初字第87号刑事判决书的第二项、第三项、第四项，即对被告人白某、周某的定罪、量刑和对查获的毒品海洛因、手机予以没收的判决部分以及判决第一项中对被告人马某的定罪部分；
2.撤销云南省昭通市中级人民法院（2010）昭中刑一初字第87号刑事判决的第一项中对被告人马某的量刑部分；
3.上述人（原审被告人）马某犯运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
（七）解说
本案在审理中应当注意两个方面的问题：一是本案的被告人马某是否系主犯；二是本案的被告人白某、周某是否系运输毒品共犯，是否应当对两人运输毒品总额承担刑事责任。
主犯是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。一般情况下认定主犯的情形主要有三种情况：一是在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。二是在聚众闹事中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，即聚众闹事犯罪的聚头，在整个聚众闹事过程中起组织、策划、指挥作用的人。三是在共同犯罪活动中起主要作用的犯罪分子，即在共同犯罪活动中，是犯罪结果发生的主要原因，对社会危害性负主要责任的人。本案中被告人马某虽然辩称其是受他人指使运输毒品不是主犯，但本案审理过程中查明马某为实现运输毒品的目的为白某、周某提供住宿、购买车票、准备路费、指定运输路线，积极为两人运输毒品提供条件。通过对上述情节分析足以认定马某在运输毒品犯罪活动中属于出谋划策，犯罪活动特别积极，罪恶严重并对发生危害结果起重要作用的犯罪分子，故应当认定其是本案的主犯。
本案查获后在白某身上查获毒品海洛因净重1748.5克，在周某身上查获毒品海洛因1748克，案件审理中合议庭对此主要有两种观点。第一种观点认为白某和周某虽然在各自身上携带了毒品，但两人对运输毒品行为有共同的故意，仅仅是分工的不同，故两人应当对运输毒品总额3496.5克承担刑事责任；另一种观点认为两人与马某分别构成共同犯罪，两人之间没有共谋的行为，不应认定二人之间有共犯情节，应以各自运输毒品数额承担刑事责任。
笔者同意第一种观点，我国刑法规定共同犯罪是指二人以上共同犯罪，且各共同犯罪人的行为都指向同一的目标彼此联系，互相配合，结成一个有机的犯罪行为整体。从犯罪构成上来看共同犯罪应符合三个方面的特征：一是各共同犯罪人所实施的行为都必须是犯罪行为；二是各个共同犯罪人的行为由一个共同的犯罪目标将他们的单个行为联系在一起，形成一个有机联系的犯罪活动整体; 三是各共同犯罪人的行为都与发生的犯罪结果有因果关系。从本案来看白某和周某都运输毒品的犯罪行为都系明知而事实故意犯罪的情形，符合犯罪的主体和主观要件，在实施犯罪行为过程中二人虽然没有明示的共谋行为，但从被告人马某与白某、周某约定运输一克毒品50元，三人从银川到昆明后白某和周某一同居住在"宁夏文前餐旅馆"405房间，拿到毒品后由马某指使讲毒品一人分五块捆绑在各自身上，说明两人对运输毒品3496.5克有共同认识，一人携带一部分仅仅是犯罪行为分工的不同。其次客观方面白某和周某在实施运输毒品的犯罪行为过程中均听从于主犯马某的指示乘坐交通工具和选定运输路线，两人对运输的犯罪行为有预见且积极追求运输毒品的犯罪结果，故应当认定二人系运输毒品3496.5的共犯，并以两人运输毒品总量对白某、周某量刑。
（余帅）
【裁判要旨】从犯罪构成上来看共同犯罪应符合三个方面的特征：一是各共同犯罪人所实施的行为都必须是犯罪行为；二是各个共同犯罪人的行为由一个共同的犯罪目标将他们的单个行为联系在一起，形成一个有机联系的犯罪活动整体; 三是各共同犯罪人的行为都与发生的犯罪结果有因果关系。
