一、首部

1.判决书字号：四川省仁寿县人民法院（2011）仁刑初字第132号判决书。

2.案由：非法经营罪

3.诉讼双方
公诉机关：四川省仁寿县人民检察院代理检察员刘建立
被告人王某，男,生于1988年8月16日,汉族，福建省漳州市诏安县人,高中文化,无业，户籍地广东省从化市，住四川省成都市。因涉嫌非法经营于2010年12月18日被仁寿县公安局刑事拘留，2011年1月18日因本案被逮捕。
辩护人黄兴强，四川省达宽律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：四川省仁寿县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：秦山林；审判员：李京；代理审判员：郭俊芳。

6.审结时间：2011年5月18日

二、诉辩主张

1.公诉机关指控称，2010年9月，被告人王某为销售伪劣卷烟在仁寿县城联系朱某某，后分两次销售给仁寿县文林镇隆昌烟酒茶行的老板朱某某55条软云烟、100条软玉溪、55条硬玉溪、55条硬中华、55条红河v8，得货款29450元；2010年10月，被告人王某为销售伪劣卷烟在洪雅县城联系邱某某，后分两次卖给邱某某20条软玉溪、20条硬玉溪、10条软天子、10条硬中华、10条红河v8，得货款7650元;2010年12月18日，王某送货到朱某某门市的途中被公安机关挡获；经鉴定王某卖给朱某某的卷烟及查获的卷烟均系假冒注册商标的伪劣卷烟。公诉机关认为，被告人王某的行为构成销售伪劣产品罪，系未遂，依法应当予以刑事处罚。

3.被告人的辩护人黄兴强的辩护意见是，被告人王某系未遂，且系从犯、初犯，平时表现良好，认罪态度好，有悔罪表现，请求判处缓刑。

三、事实和证据
四川省仁寿县人民法院经公开审理查明：
被告人王某为了赚钱，在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，将价格较低的烟换成软云烟、软玉溪、硬玉溪、硬中华、红河v8等品牌的卷烟，冒充高档烟在市场上销售，并化名王顺在仁寿县城、洪雅县城等地联系买家。
2010年9月，被告人王某为销售伪劣卷烟，在仁寿县文林镇联系到隆昌烟酒茶行的老板娘朱某某，先后两次销售伪劣卷烟给朱某某，其中假冒软云烟55条、假冒软玉溪卷烟100条、假冒硬玉溪卷烟55条、假冒硬中华卷烟55条、假冒红河v8 55条。销售单价为：盖中华每条115元、红河v8每条120元、软云烟每条80元、盖云烟每条80元、软玉溪每条80元。朱某某共计付给王某货款29450元，尚欠1200元货款。2011年1月6日，公安机关在仁寿县文林镇朱某某经营的隆昌烟酒茶行当场扣押了1.8条软云烟、4.8条软玉溪、2条硬玉溪、2.8条硬中华、3条红河v8。经四川省烟草质量监督检测站鉴定，被扣押的卷烟均为假冒注册商标的伪劣卷烟。
2010年10月，被告人王某为销售伪劣卷烟，在洪雅县城联系到邱某某，先后两次销售给邱某某假冒注册商标的伪劣卷烟，其中软云烟20条、软天子20条、硬中华10条、红河v8 10条；销售单价为软云烟每条90元、软天子每条125元、硬中华每条150元、红河v8每条140元，软玉溪每条80元。邱某某共计付给王某货款7650元。
2010年12月，朱某某通过电话联系王某，要求王某送150条假冒注册商标的伪劣中华牌卷烟、100条假冒注册商标的伪劣红河v8卷烟及50条假冒注册商标的伪劣软玉溪卷烟到其经营的隆昌烟酒茶行的门市。2010年12月18日，王某租用周某某的黑色比亚迪轿车将准备销售给朱某某的假冒注册商标的伪劣卷烟送至仁寿县文林镇，在途经仁寿县文林镇城北收费站时被公安机关挡获。经鉴定，被扣押的150条硬中华卷烟、100条红河v8卷烟、50条软玉溪卷烟均系假冒注册商标的伪劣卷烟。
上述事实有下列证据证明：
1.仁寿县公安局受理案件登记表。
2.被告人王某指认装有假烟的车辆及指认查获的假烟照片。
被告人王某抽样香烟照片。
证人周某某指认送货烟店照片。
邱某某的辨认笔录及照片，证实被告人王某就是卖假烟给其的男子。
朱某某的辨认笔录照片，证实被告人王某就是卖假烟给其的男子。
3.仁寿县公安局刑事侦查大队关于经群众举报在仁寿县文林镇城北收费站将王某抓获，并收缴了300条假烟的抓获经过情况说明。
4.当事人卷烟真伪鉴别委托书及仁寿县烟草专卖局抽样取证物品清单。
王某卷烟抽样送检图片。
仁寿县公安局扣押物品、文件清单。
四川省烟草质量监督检测站的检验报告，证实仁寿县公安局收缴的王某持有的中华（硬）、红河（硬v8）、玉溪（软）及王某卖给朱某某的红河（v8））、中华、云烟（珍品）、玉溪（软）、玉溪（硬）均系假冒注册商标的伪劣卷烟。
5.中国联通四川分公司出具的王某的通话记录清单（机号18628123616），证实被告人王某在2010年10月至其12月期间多次通过手机与邱某某及朱某某联系。
6.被告人王某的户籍信息。
7.证人证言
证人朱某某的证言，证实2010年10月至11月期间在王某处以每条115元的价格买了55条盖中华、以每条120元的价格买了55条红河v8、以每条80元的价格买了55条软云烟、以每条80元的价格买了55条盖云烟、以每条80元的价格买了100条软玉溪；共计付给王某现金29450元，尚欠王现金1200元；2010年12月18日要求王某送150条中华、100条红河V8、50条玉溪烟到其门市上，但一直没有送到。
证人邱某某的证言，证实2010年10月在王某处以每条150元的价格买了10条盖中华、以每条140元的价格买了10条红河v8、以每条90元的价格买了20条软云烟、以每条125元的价格买了10条软天子、以每条80元的价格买了20条软玉溪；共计付给王某现金7650元。
证人周某某关于2010年12月给一位手机号为18628123616的顾客拉了两次货到仁寿县，最后一次被公安机关挡获的证言。
8.被告人王某的供述，证实王某用价格比较低的烟换成软云烟、软玉溪、硬玉溪、硬中华、红河v8等品牌的卷烟，冒充高档烟在市场上销售，并化名王顺在仁寿县城、洪雅县城等地联系买家；2010年10月在洪雅县城以每条150元的价格卖了10条盖中华、以每条140元的价格卖了10条红河v8、以每条90元的价格卖了20条软云烟、以每条125元的价格卖了10条软天子、以每条80元的价格买了20条软玉溪给一妇女，共得现金7650元；2010年9月至11月期间在仁寿县城以每条115元的价格卖了55条盖中华、以每条120元的价格卖了55条红河v8、以每条80元的价格卖了55条软云烟、以每条80元的价格卖了55条盖云烟、以每条80元的价格卖了100条软玉溪给隆昌烟酒茶行的老板，共得现金30000余元，尚有1200元的欠款未收回；2010年12月18日应隆昌烟酒茶行老板的要求卖给其150条中华、100条红河V8、50条玉溪烟，并送货到其门市上，在途经仁寿县文林镇城北收费站时被公安机关挡获归案。

四、判案理由：
四川省仁寿县人民法院根据上述事实和证据认为：被告人王某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得烟草专卖许可证的情况下，明知是假冒注册商标的伪劣卷烟而予以销售，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实成立，但定罪不准确。被告人王某已经销售的假冒注册商标的伪劣卷烟的累计销售额为38300元，查获的假冒注册商标的伪劣产品货值金额为33250元，合计未达十五万元，公诉机关指控的罪名不成立，本院不予支持。被告人辩护人辩称被告人系从犯，初犯、未遂，平时表现良好的辩护意见，部份予以支持。被告人王某系初犯，且能如实供述犯罪事实，当庭认罪，依法予以从轻处罚。

五、定案结论
四川省仁寿县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项及第四条的规定，作出如下判决：
被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金八万元。

六、解说
本案中一种观点是被告人王某的行为构成销售伪劣产品罪。其理由是被告人王某将价格较低的烟换成软云烟、软玉溪、硬玉溪、硬中华、红河v8等品牌的卷烟，冒充高档烟在市场上销售，其行为构成销售伪劣产品罪。
本案中的另一种观点是被告人王某的行为构成非法经营罪。其理由是王某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得烟草专卖许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。
被告人王某已经销售的假冒注册商标的伪劣卷烟的累计销售额为38300元，查获的假冒注册商标的伪劣产品货值金额为33250元，合计未达十五万元，不构成销售伪劣产品罪，公诉机关指控的罪名不成立，法院判决的时候采用的是第二种观点。
（彭冬梅）