（一）首部

1．判决书或裁定书字号：山东省无棣县人民法院（2011）刑初字第94号判决书

2．案由：挪用公款罪、诈骗罪。

3．诉讼双方
公诉机关：山东省无棣县人民检察院，检察员刘文涛。
被告人吴某。
辩护人：冯利辉，山东泛达律师事务所，律师。
辩护人：王岩，山东泛达律师事务所，律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织。
审判机关：山东省无棣县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：战敏；审判员：李秀芝、吴会岭。

6．审结时间：2011年9月2日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称，被告人犯挪用公款罪有以下犯罪事实：1、2006年10月12日，被告人吴某利用担任无棣海滨大酒店有限公司负责人兼任现金保管的职务之便，擅自从其保管的公款中挪用20 000元，借于扈某购买住房使用，至今尚未归还。2、2006年12月18日，被告人吴某利用担任无棣海滨大酒店有限公司负责人兼任现金保管的职务之便，擅自从其保管的公款中挪用55 393.13元，用于其妻贾某在济南汇泉新世纪置业有限公司购买商铺使用，至今尚未归还。3、2008年10月13日，被告人吴某利用担任无棣海滨大酒店有限公司负责人兼任现金保管的职务之便，擅自从其保管的公款中挪用410 797.96元，用于其在无棣县金棣阳光置业有限公司购买商铺使用，至今尚未归还。4、2008年12月4日，被告人吴某利用担任无棣海滨大酒店有限公司负责人兼任现金保管的职务之便，擅自从其保管的公款中挪用20 000元，借于邓某装修住房使用，至今尚未归还。
被告人犯诈骗罪，有以下犯罪事实：2010年7月30日，被告人吴某在结算山东鲁北化工股份有限公司招待费的过程中，采取涂改票据的手段，骗取该公司80 000元，非法占为已有。
对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了相应的证据。公诉机关认为，被告人吴某利用担任无棣海滨大酒店有限公司负责人兼任现金保管的职务之便，挪用公款466 191.09元，从事营利活动；挪用公款40 000元，借于他人使用，超过三个月未还。挪用公款数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。被告人吴某以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，骗取公司钱款80 000元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人犯数罪，应适用《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定处罚。提请山东省无棣县人民院依法判处。

2．被告人吴某辩称：作为无棣海滨大酒店有限公司（以下简称海滨大酒店）法人，当时总公司只给海滨大酒店提供10万元的资金，为经营自己垫资25万元，还将销售化肥提成15.6万元也垫付；卖给酒店2万多元的酒，款还在酒店的帐上，没有支取。另自己商铺的租赁费2万多元也垫付了酒店的外欠帐。借给扈某、邓某款，是为拉客户，为酒店的经营才借给他们，其行为不是挪用公款。挪用的41万元，其已偿还。对指控的诈骗罪，这笔款由会计全部打到酒店帐户上，不是个人诈骗。
辩护人提出的辩护意见是：1、假设被告人吴某有挪用公款的行为，主观恶性较轻，其用于酒店经营的酒款及自己为酒店垫付的个人款项，应从挪用公款的金额中予以扣除；2、对指控的两笔个人借款，属于公款证据不足。即便是公款，借款人出具了借条，被告人的身份为海滨大酒店总经理，应算作客户向单位的借款，不应认定为挪用公款；3、关于诈骗罪，款存在单位帐户，应是单位占有，如果返还应从单位帐户上返还，因此，应为单位犯罪，属于合同诈骗，不应是诈骗罪；4、鉴于被告人因认识错误触犯法律，且为酒店经营作出一定贡献，请求法庭从轻处罚。

（三）事实和证据
山东省无棣县人民法院经公开审理查明：被告人吴某挪用公款罪有以下事实：
（一）2006年10月12日，被告人吴某利用担任无棣海滨大酒店有限公司负责人兼任现金保管的职务之便，从其保管的公款中挪用20 000元，借于扈某购买住房使用。该款于2011年3月18日被检察机关追缴。
上述事实有下列证据证明：
1、证人证言
扈某证言，证实2006年10月，他因买楼房向吴某借款2万元交房款。当时给吴某写了借条，吴某给他的是现金，他不知道这个钱是酒店的公款，认为是个人款项。
2、书证
（1）扈某写的借条，证实2006年10月12日扈某从被告人吴某处借款2万元的事实。
（2）扣押物品、文件清单，证实于2011年3月18日检察机关追缴被告人吴某借给扈某的现金2万元。
3、被告人供述
被告人吴某供述，供认其手里没有大额的现金，但是有借条，这些钱都是从他手里保管的的公款中借出去的，其中2007年左右因扈某个人买楼从他那里借2万元，并写了借条，到现在没有归还。
（二）2008年10月13日，被告人吴某利用担任无棣海滨大酒店有限公司负责人兼任现金保管的职务之便，从其保管的公款中挪用410 797.96元，用于其在无棣县金棣阳光置业有限公司购买商铺。该款项于2011年8月4日由被告人吴某的家人代其退缴。
上述事实有下列证据证明：
1、证人证言
（1）杨某（金棣阳光有限责任公司会计）证言，证实吴某以吴某2（吴某之子）的名义在他们公司购买的商品楼。2008年10月份，他们在建行营业厅办理的交款手续，吴某用一张40万元的定期存单，连利息一共41万多，直接取出转存的。他在银行给吴某开了收据，当时这笔钱的零头是9角6分，他给添上了4分钱，写的整数。
（2）刘某（无棣县建行中心大街分理处主任）证言，证实2007年的一天，行长陈某安排他将山东鲁北发电有限公司（以下简称鲁北发电公司）金额607 506元的转账支票，给吴某办两张分别为40万和20多万元的存单，顶存款任务。在办理时借用了山东文登庆顺渔业集团鱼粉厂和庆顺公司的账户的事实。
（3）冯某证言，证实他从事鱼粉生意，注册了山东文登庆顺渔业集团鱼粉厂，开户银行在无棣县建行，其与吴某没有经济往来。县建行的工作人员有时借用其帐户使用，具体情况也不清楚。
（4）贾某（吴某妻子）证言，证实其不清楚家庭有多少存款，自己没买过房子，吴某买没买不知道。
（5）冯某（无棣鑫岳化工股份有限公司办公室主任）证言，证实2007年下半年到2010年3月份，他和吴某销售化肥的报酬大约每人4万元左右。
（6）刘某2（原无棣海滨大酒店有限公司领班）证言，证实2006年底至2007年底，其在海滨大酒店负责要外欠帐，曾从鲁北发电公司要回607 506元的招待费，是支票交给了吴某。
2、书证
（1）复制山东鲁北发电有限公司支付款凭证，证实鲁北发电公司支付海滨大酒店招待费607 506元的事实。
（2）复制滨州市建行凭证，证实县建行工作人员借用山东文登庆顺渔业集体鱼粉厂账户，将鲁北发电公司转给海滨大酒店的607 506元支票，背书转让到该厂的事实。
（3）复制滨州市建行凭证，证实无棣县建行工作人员借用山东文登庆顺渔业鱼粉厂账户，将607 506元支票转存到吴某名下的事实。
（4）房屋买卖合同，证实被告人吴某以吴某2的名义，购买金棣阳光购物广场商铺的事实。
（5）复制金棣阳光公司单据，证实被告人吴某在该公司购买商铺，及交款的事实。
3、被告人供述
被告人吴某的供述，供认2007年1月份，其将刘某2从鲁北发电公司要来的60多万元招待费转账支票，给陈某顶存款任务，以他的名字存了40万和20多万元的两张定期存单，存单一直放在办公室的抽屉里。2008年10月份，其在无棣县金棣阳光公司购买的商铺需交房款，就用40万元的存单连同利息交了房款。当时手续是姓杨的会计办的，直接把40万元的存单取出转到杨会计卡上。他买的这套房子是商铺。
（三）2008年12月4日，被告人吴某利用担任无棣海滨大酒店有限公司负责人兼任现金保管的职务之便，从其保管的公款中挪用20 000元，借于邓某装修住房使用。该款于2011年4月26日被检察机关追缴。
上述事实有下列证据证明：
1、证人证言
邓某证言，证实2008年12月4日，因装修房子，他向吴某借款2万元现金，当时写了借条。吴某说他那里正好有结算的酒店的招待费，这2万元是酒店的公款。
2、书证
（1）邓某写的借条，证实2008年12月4日邓某从被告人吴某处借款2万元的事实。
（2）扣押物品、文件清单，证实于2011年4月26日检察机关追缴邓某所借现金2万元。
3、被告人供述
被告人吴某供述，供认其手里没有大额的现金，但是有借条，这些钱都是从他手里保管的公款中借出去的，其中2008年，邓某装修房子借2万元，并写了借条，到现在也没有归还。
针对以上指控挪用公款罪的犯罪事实，有公诉机关提交，经法庭质证、认证的下列综合证据予以证实：
1、山东鲁北企业集团总公司出具任职证明及王文章证言，证实被告人吴某的任职情况。
2、司法会计鉴定结论，证实目前被告人吴某保管的海滨大酒店款项短缺103万余元，印证挪用公款未归还。
被告人吴某诈骗罪有以下事实：
2010年7月30日，被告人吴某在结算山东鲁北化工股份有限公司招待费的过程中，采取涂改票据的手段，骗取该公司80 000元，非法占为已有。
上述事实有下列证据证明：
1、证人证言
（1）李某（无棣海滨大酒店有限公司会计）证言，证实2010年7月底的一天上午，他和张某1、吴某三个人一起结算鲁山东北化工股份有限公司（以下简称鲁北化工股份公司）欠的招待费。通过核算是11万多，他给吴某开了两张发票，一张一万多、一张九万多。并证实当时一张发票开的是14 470元，不知道谁涂改成94 470元的。
（2）张某1（鲁北化工股份公司证券部主任）证言，证实2010年7月的一天，在吴某办公室结算鲁北化工股份公司欠的招待费共11万多，李某开了一张9万多的和一张1万多的发票，他在上面签了字。后吴某领走了19万多，正好差了8万元。并证实有一张涂改了，把14 470元改成了94 470元。
（3）张某2（鲁北化工股份公司董事长）证言，证实2010年7月份，吴某来到他办公室结算鲁北化工股份公司的账，他在两张有张某1签字的单据上签了字，当时发票没有涂改痕迹，如果涂改了他不会签字的。
（4）王某（鲁北化工股份公司审计处长）证言，证实2010年吴某拿了两张发票让他签字，他看董事长张某2和张某1都签字了，审核后签的字。并证实金额94 470元的发票有涂改痕迹，当时不是这个金额，如果发票涂改不会签字的。
（5）郭某（鲁北化工股份公司财务部会计）证言，证实2010年7月30日上午，吴某拿两张发票找其支取海滨大酒店的招待费，其中一张发票有涂改痕迹，上面的1改成9了，看有张某2、王某的签字，就按照上面的金额办理了付款手续。
2、书证
（1）复制鲁北化工股份公司付款凭证，证实支付海滨酒店19万余元的事实。
（2）复制鲁北化工股份公司入账发票，证实发票被涂改的事实。
（3）复制海滨大酒店入账凭证，证实涂改的9万余元的票据入账1万余元。
（4）扣押、文件清单，证实于2011年3月18日赃款8万元被检察机关追缴。
3、被告人供述
被告人吴某供述，供认2010年7月份，其同鲁北化工股份公司结算过招待费。会计李某与张某1核对后，李某开的发票，一张九万多、一张一万多，张某1在发票上签了字，后他又找张某2和王某签的字，签字后他把那张一万多的发票改成九万多。随后，从鲁北化工股份公司支取了19万余元，让会计存在自己和酒店共用的银行卡上的。
公诉机关同时针对本案事实提交，经过法庭质证、认证下列综合证据，予以证实：
1、被告人吴某户籍证据，证实被告人吴某身份情况。
2、案件侦破经过，证实案件的侦破情况。
3、涉案赃款追缴情况说明，证实检察机关共追缴赃款12万元。
4、山东鲁北企业集团总公司文件、委托持股协议、股东会决议、公司章程、股权转让协议、无棣县国有资产管理局文件及无棣海滨大酒店有限公司设立登记情况及企业法人营业执照，证实无棣海滨大酒店有限公司是由山东鲁北企业集团总公司出资的独资法人，属国有公司。
综上，被告人吴某在任山东鲁北企业集团总公司副总经理、无棣海滨大酒店有限公司负责人和无棣海滨大酒店有限公司温泉分公司负责人兼任现金保管期间，利用职务之便，挪用公款410 797.96元，从事营利活动；挪用公款40 000元，借于他人使用，超过三个月未还。
在案件审理期间，被告人吴某家人代其退缴挪用公款410 800元。

（四）判案理由
山东省无棣县人民法院经审理认为：被告人吴某在担任无棣海滨大酒店有限公司负责人兼任现金保管的职务之便，挪用公款410 797.96元，从事营利活动；挪用公款40 000元，借于他人使用，超过三个月未还。挪用公款数额巨大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为构成挪用公款罪；被告人吴某以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，骗取公司钱款80 000元，数额巨大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人吴某犯数罪，应适用《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定处罚。关于被告人吴某辩解"挪用的41万元，已偿还，且在酒店帐户上有自己的款项及自己为酒店垫付了外欠帐，自己不构成挪用公款罪"的意见，因其未提供证据予以证实，且与本案查明的事实不符，故该辩解意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出的"假设被告人吴某有挪用公款的行为，主观恶性较轻，其用于酒店经营的酒款及自己为酒店垫付的个人款项，应从挪用公款的金额中予以扣除"的意见，本院认为，本案审理的是被告人吴某挪用公款的犯罪事实，而其与酒店是否存在债权债务关系与本案无关，因此，对该辩护意见不予采纳。关于被告人及辩护人提出"对指控的两笔个人借款，属于公款证据不足。即便是公款，借款人出具了借条，被告人的身份为酒店法人，也算作客户向单位的借款，不应作为挪用公款"的意见，经查，该两笔借款以被告人自己的名义借出的，但属公款，故该辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于被告人及辩护人提出"关于诈骗罪，款存在单位帐户上，应是单位占有，如果返还应从单位帐户上返还，因此，应为单位犯罪，属于合同诈骗，不应是个人诈骗"的意见，因被告人吴某通过涂改发票的手段，骗取的80 000元存在以其个人名义所设的帐户上，亦没有把骗取的该笔款项入到酒店的账目中，被告人吴某涂改发票，骗取股份公司款项的行为，是其个人行为，不能认定为单位犯罪，故该辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。对公诉机关指控的"2006年12月18日，被告人吴某从公款中挪用55 393.13元"的事实，经查，公诉机关指控该起犯罪事实，证据不足，故本院对此项指控不予认定。被告人吴某家人积极代其退缴挪用公款，依法可从轻处罚。

（五）定案结论
山东省无棣县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第二百六十六条、第六十九条，作出如下判决：
1、吴某犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年。
2、犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金50 000元，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金50 000元。
刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年11月30日起至2018年5月29日止。

（六）解说
司法实践中我们也往往碰到这样的情形：某法人企业的法定代表人应朋友的要求，同时也出于为本单位增加利息收入的动机，将公款"借贷"挪用给他人使用，但后来借款方由于种种原因未能如期还本付息。对此应如何定性？有人认为，行为人是出以公心、所收利息归公、自己并没有在这当中谋取私利，故不构成挪用公款罪。但笔者认为实则不然。众所周知，任何行为都有目的和动机之分，犯罪行为也不例外。所谓犯罪动机是指刺激、驱使行为人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心冲动或内心起因；而所谓犯罪目的则是指犯罪人希望通过实施犯罪行为达到某种危害结果的心理态度（心理活动）。对挪用公款罪而言，"挪用公款"行为的目的是希望非法取得公款的使用权，其行为的实施必然对国家、集体的公共财产占有权、使用权以及国家公职人员职务行为的廉洁性构成侵犯，至于其动机可能是多种多样的，如："帮朋友"、"为本单位增收"、"为谋取私利"或兼而有之等等，但这都不影响本罪的构成。只要实施了犯罪行为，动机如何仅是一种量的影响作用，而不是质的决定作用。
（战敏）