一、首部

（一）判决书或裁定书字号：昆明铁路运输中级法院（2011）刑初字第97号判决书。

（二）案由：贪污、受贿。

（三）诉讼双方
公诉机关：云南省人民检察院昆明铁路运输分院，代理检察员宋佳。
被告人：程某，女，1964年2月20日出生于陕西省宝鸡市，汉族，大学文化，中共党员，原系昆明中铁大型养路机械集团有限公司培训中心主任。2011年4月27日被刑事拘留。2011年5月10日被逮捕。

（四）审级：一审。

（五）审判机关和审判组织
审判机关：昆明铁路运输中级法院。
合议庭组成人员：审判长：杨云斌；审判员：杨光道；代理审判员：牛元福。

（六）审结时间：2011年10月25日

二、诉辨主张：

公诉机关指控称，2010年5月至2011年1月期间，被告人程某利用担任昆明中铁大型养路机械集团有限公司培训中心副主任，全面负责培训中心工作的职务便利，侵吞昆明中铁大型养路机械集团有限公司公款共计人民币656430元；并先后2次非法收受他人所送现金共计人民币20000元，为他人谋取利益。针对指控的犯罪事实，公诉机关提供了扣押物品清单、身份证明、证人证言、书证、被告人供述等证据予以证实。公诉机关认为，被告人程某的行为，已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十五条的规定，应当以贪污罪、受贿罪追究其刑事责任。公诉机关诉请本院依法判处。在法庭审理中，公诉机关提出补充公诉意见，认为被告人程某具有自首情节，积极退赃，并建议本院对被告人程某减轻处罚，判处有期徒刑五年以上刑罚。

在法庭审理中，被告人程某对公诉机关宣读和出示的证据无异议，但辩称其行为不构成贪污罪和受贿罪，而是构成职务侵占罪和公司、企业人员受贿罪。被告人程某的辩护人提出的辩护意见是：被告人程某不是国家工作人员，也不属于受委托管理国有财产的人员，其行为没有危害公共财产所有权和国家工作人员行为的廉洁性，因此，被告人程某的行为不构成贪污罪和受贿罪，而是分别构成职务侵占罪和公司、企业人员受贿罪；公诉机关起诉程某贪污的事实中有108376元属于犯罪未遂；被告人程某具有自首情节、积极退赃、悔罪表现好；被告人系初犯、偶犯，为单位作出过很大贡献。两辩护人建议本院对被告人程某受贿的行为免予刑事处罚，对职务侵占的行为判处有期徒刑三年并适用缓刑。

三、事实和证据
（一）昆明中铁大型养路机械集团有限公司（以下简称昆明中铁机械集团公司）属于国家出资企业。2010年4月16日起，被告人程某担任昆明中铁机械集团公司培训中心副主任，全面负责培训中心工作。2010年5月至2011年1月期间，被告人程某利用担任昆明中铁机械集团公司培训中心副主任，全面负责培训中心工作的职务便利，以虚列学员伙食补贴、虚增学员餐费等方式，侵吞昆明中铁机械集团公司公款共计人民币656430元，其中的108376元，被告人程某与其下属李某某对过帐，被告人程某要求李某某交现金，但李某某坚持用转帐的方式交，到案发之日，该款项仍在李某某手上，未交给程某，其余的548054元，被告人程某的下属已全部交给了程某。
上述事实有经当庭质证的如下证据予以证实：
1.昆明市工商行政管理局出具的关于昆明中铁机械集团公司的工商登记卡片、国务院国有资产监督管理委员会"关于设立中国铁建股份有限公司的批复"、中国铁道建筑总公司的营业执照、中国铁建股份有限公司的营业执照、昆明中铁机械集团公司的营业执照、公司章程，证实了昆明中铁机械集团公司属国家出资企业。
2.中铁建昆明机械厂党组（1996）01、（1997）16号干部任免通知、昆明中铁机械集团公司党组[2008]8号聘任免通知、中铁建昆明机械厂党委组织部1997年干部聘任考核续聘通知、中国铁道建筑总公司工厂局1999年4月"关于程某同志职务聘任的通知"、昆明中铁机械集团公司党组[2010]31号、[2011]7号聘任免通知、昆明中铁机械集团公司党委干部部出具的"关于程某任职情况证明"，昆明中铁机械集团公司培训中心管理文件、培训通知等证据，证实了被告人程某的履职经历，其系国家工作人员，且自2010年4月16日起至2011年2月21日期间担任昆明中铁机械集团公司培训中心副主任，全面负责培训中心工作。
3. 被告人程某的供述和辩解、结算单据、相关财务凭证等，被告人程某供述了其于2010年5月至2011年1月期间以虚列学员伙食补贴、虚增学员餐费等方式，套取公款人民币656430元，其中的108376元，其与下属李某某已经对过帐，但钱并未交到其手上的事实。此供述亦为其它在案证据所印证。
4.证人张某某的证言、结算单、昆明铁路机械学校相关财务凭证，证实了昆明中铁机械集团公司培训中心以虚列学员学员伙食费用的方式从昆明铁路机械学校昆明欣瑞职业培训中心套取现金，张某某已把套取的现金全部交给了程某的事实。
5. 证人李某某的证言、结算单、收费登记表、相关凭证，证实了在昆明中铁机械集团公司培训中心从云南林业职业技术学院培训中心截留的结余款中，有108376元其与被告人程某已对过帐但还未交给程某，其余部分已经交给程某的事实。
6. 证人张某某的证言、结算单、云南省财经学校培训中心相关财务凭证，证实了昆明中铁机械集团公司培训中心以虚列学员学员伙食费用的方式从云南省财经学校培训中心套取现金，张某某已把套取的现金全部交给程某的事实。
7.证人杨某某、聂某某、证人赵某某、证人尹某某、证人陈某、证人邹某某的证言，证实了昆明中铁机械集团公司培训中心分别从昆明铁路机械学校昆明欣瑞职业培训中心、云南林业职业技术学院培训中心、云南省财经学校培训中心套取过现金的情况。
8.证人马某某、证人任某某、证人江某、证人宋某的证言，证实了昆明中铁机械集团公司对其培训中心费用收支的管理情况及其对培训中心在与相关办学单位办学过程中相关费用还产生过结余款的情况并不知情的事实。
9. 昆明市公安局凉亭派出所出具的"户籍证明"，证实了被告人程某已达到完全负刑事责任年龄及其他身份的情况。
（二）为争取更多的学员，雷某某于2011年1月送给被告人程某人民币5000元；为了获得培训中心组织的更多旅游客源，程某某于 2010年9月送给被告人程某人民币15000元。被告人程某以上共计非法收受他人所送现金人民币20000元。
上述事实有经当庭质证的如下证据予以证实：
1. 被告人程某的供述和辩解，其供述了其于2010年9月、2011年1月先后2次非法收受他人所送现金共计人民币20000元，为他人谋取利益的事实。此供述亦为其它在案证据所印证。
2.证人雷某某的证言、内部承包经营协议，证实了雷某某为争取昆明中铁机械集团公司培训中心把更多学员安排到其承包的培训点住宿，送给被告人程某人民币5000元的事实。
3. 证人程某某的证言、劳动合同书，证实了程某某为了让昆明中铁机械集团公司培训中心组织更多学员让自己所就职的旅游公司安排旅游，送给被告人程某人民币15000元的事实。
（三）2011年4月27日，被告人程某主动到昆明铁路运输检察院投案，如实交代了其涉嫌贪污、受贿的相关事实。案发后，被告人程某向检察机关积极退缴了全部涉案赃款。
上述事实有经当庭质证的如下证据予以证实：
1. 昆明铁路运输检察院反贪污贿赂局出具的"归案经过"材料、"调查笔录"、被告人程某书写的"情况说明"材料、交代材料、"悔过书"，证实了被告人程某于2011年4月27日主动向昆明铁路运输检察院反贪污贿赂局交代其涉嫌贪污和收受贿赂的事实。
2. 昆明铁路运输检察院反贪污贿赂局出具的"扣押物品、文件清单"，证实了被告人程某向检察机关退交了全部涉案赃款的事实。

四、判案理由
昆明铁路运输中级法院根据上述事实和证据认为：被告人程某利用担任昆明中铁机械集团公司培训中心副主任，全面负责培训中心工作的职务便利，侵吞公款人民币656430元，其行为已触犯刑法，构成贪污罪。其中，李某某与被告人程某对过帐但还未交给程某的108376元，因被告人程某已着手实施贪污行为，其要求下属交给其现金，但并未得逞，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人程某非法收受他人现金人民币20000元，为他人谋取利益，其行为也已触犯了刑法，构成受贿罪。被告人程某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，具有自首情节，且其积极退赃，依法可以减轻处罚。公诉机关指控被告人程某犯贪污罪和受贿罪，事实清楚，证据确实、充分，予以支持；公诉机关关于被告人程某具有自首情节、积极退赃的意见以及对被告人减轻处罚的建议，有事实和法律依据，予以采纳。昆明中铁机械集团公司属国家出资企业，被告人程某在培训中心的任职系经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织研究决定的，应当认定其为国家工作人员，故对被告人及其辩护人关于被告人的行为不构成贪污罪和受贿罪，而是构成职务侵占罪和公司、企业人员受贿罪的意见不予采信、采纳。两辩护人提出的量刑意见，因与罪刑相适应原则相悖，不予采纳。辩护人提出尚未交给被告人程某的108376元属于犯罪未遂的意见，有事实和法律依据，予以采纳。

五、定案结论
昆明铁路运输中级法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第（三）项、第二款、第二十三条、第六十七条第一款、第六十一条、第六十三条第一款、第六十四条、1997年《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款以及《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》第五条之规定，作出如下判决：
1.被告人程某犯贪污罪，判处有期徒刑五年；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年。
2.扣押于检察机关的赃款赃物由检察机关依法处理。

六、解说
关于被告人程某是否是国家工作人员，其行为是否构成贪污罪和受贿罪。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发[2010]49号）指出，国家出资企业，包括国有资本控股公司和国有资本参股公司，昆明中铁大型养路机械集团有限公司系国有控股的中国铁建股份有限公司独资设立，因此，应当属于国家出资企业。被告人程某在公司改制之前具有国家工作人员身份，自2010年4月16日起担任昆明中铁大型养路机械集团有限公司培训中心副主任，系该公司党委会研究决定，并由党组发文，并有公司党委干部部出具证明，她任副主任期间，全面负责培训中心工作，故被告人系经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织研究决定，代表其在国家出资企业中从事管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。故被告人程某具有国家工作人员身份，其行为符合贪污罪和受贿罪的构成要件，构成贪污罪和受贿罪。
（牛元福）