(一)首部

1．判决书字号
一审判决书：福安市人民法院（2010）刑字第271号判决书。
二审判决书：宁德市中级人民法院（2011）刑终字第116号判决书。

2．案由：贪污。

3．诉讼双方
公诉机关：福安市人民检察院.检察员吴建华。
被告人（上诉人）：肖某，男，1964年2月24日出生，汉族，初中文化，原福安市广播电视事业局赛岐广电站站长，住福建省福安市。
辩护人：罗铃忠、罗兴声，福建韩诚律师事务所律师。
辩护人（二审）：肖霞，福建人文律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：福安市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈建霞；审判员：李艳；人民陪审员：林泽霖。
二审法院：宁德市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈鑫；代理审判员：史玲芝；代理审判员：李维。

6．审结时间：
一审审结时间：2011年6月2日（经福建省高级人民法院批准依法延长审限，因辩护人申请调取新的证据及福安市人民检察院延期审理建议，依法延长审限）。
二审审结时间：2011年8月12日。

(二) 一审诉辩主张

1．公诉机关指控：2005年至2009年间，被告人肖某利用其担任福安市广播电视事业局赛岐广电站站长的职务便利，采取收入不入账的手段，将赛岐镇苏阳村上交的有线电视收视费共计105000元占为已有，用于个人开支。2010年4月16日，被告人肖某得知检察机关调查其犯罪事实时，将99000元现金及2008年苏阳村20000元收视费的发票交给缴费方，用于对付调查。

2．被告肖某辩称:其共收到苏阳村有线电视收视费人民币78000元，截至2008年年底，因其与福安市广电局存在承包合同关系，其在合同承包期内收取收视费的行为是依合同而为，不应定性为贪污。至于2009年收取的苏阳村收视费25000元，扣除已上交的20000元，被其个人占有使用的款项仅为5000元。
3.辩护人罗铃忠、罗兴声辨护认为：1、2005年被告人肖某收取收视费25000元的证据不足；2、认定2006年收视费为25000元而非23000元的证据不足；3、2007年承包经营合同终止前，根据承包合同，苏阳村的收视费归肖某个人所有，不属贪污行为；4、2008-2009年肖某收取苏阳村收视费50000元，扣除已上交的20000元，贪污30000元的行为是与广电局的合同纠纷引起的，且肖某具有积极退赃情节，量刑时应酌情从轻处罚。

(三)一审事实和证据
福安市人民法院经公开审理查明：2002年，福安市广电局与赛岐镇苏阳村村委经协商决定实现市村光纤联网，完成市村网络整合，并为此签订了一份协议书。协议约定自2002年起，苏阳村每年应按核定数额（第一年为23476元）向福安市广电局上交节目建设服务费，该款由赛岐广电站代为收缴。2004年8月6日，福安市广电网络中心为建设有线电视加解扰系统工程，与被告人肖某签订了一份合同，约定在合同期（2004-2008年）内，由肖某投资建设加解扰系统，肖某享有赛岐广电站有线电视的经营管理权，并完成福安市广电网络中心下达给赛岐广电站的固定缴费任务每年680000元。赛岐镇苏阳村每年上交给福安市广电局的节目建设服务费由赛岐广电站代收，纳入赛岐广电站缴费指标。2005年年底，根据审计局的审计意见，福安市广电局口头作出终止合同的决定，并于2006年3月30日下发《2006年度各网络管理站经济责任指标管理办法》，将赛岐镇纳入正常的乡镇网络管理站管理范围，所有收入归积市网络中心专户，对赛岐广电站收视费管理自2006年起不再按2004年8月6日签订的合同履行，而是根据福安市广电网络中心下发的管理办法执行。2006年赛岐广电站上交收视费共计人民币1362161.78元。
2007年9月，福安市广电局召开局务会，以会议纪要的形式再次明确终止合同的决定，并成立由纪检组长牵头的核算小组，对该站的加解扰项目进行核算。经核算，赛岐广电站加解扰系统建设资金融资部分的利息按人民币79万元核算，被告人肖某于2007年12月领回该笔款项。2008年12月9日，福安市广电局作出赛岐广电站2007年账务清算处理报告，决定将2007年赛岐广电站超过经济责任指标上交福安市广电网络中心收视费950216.63元，对冲2008年收视费的票据额，由被告人肖某签字领回。
2006年至2009年间，每年由苏阳村网络电视的管理员刘某上交苏阳村收视费25000元，四年共计上交收视费人民币100000元。上述款项均由时任福安市广播电视事业局赛岐广电站站长的被告人肖某收取。肖某收取上述款项后，于2007年3月，将2006年收取的苏阳村收视费中的20000元上交福安市广电局，并于2008年4月开具了收视费发票。余款80000元，被被告人肖某以收入不入账的手段，占为已为，用于还债等个人开支。
2010年4月16日，被告人肖某得知检察机关调查其犯罪事实时，将99000元现金及2008年苏阳村20000元收视费的发票交给郭某（刘某合伙人），用于对付调查。目前，该笔款项已被检察机关扣押。
上述事实有下列证据证明：
（一）书证
1.任职证明
证明了被告人肖某于2001年9月至案发时，担任福安市广电局赛岐广电站站长，具备贪污罪的主体要件（国有事业单位中从事公务的人员以国家工作人员论）。
2.户籍证明，证明了被告人犯罪时已达完成刑事责任年龄。
3.协议书一份，证明在2002年间福安市广电局（福安市广电网络中心）与赛岐镇苏阳村委签订该村有线电视网络合作协议，约定由苏阳村每年上交收视费给福安市广电局的事实。
4.福安市农村信用社存折存取款明细清单两张，证明刘某2009年8月间上交给被告人肖某苏阳村的收视费25000元中有22000元是从该张存折支取的事实。
5.赛岐站2006年-2010年上交明细表，证明:2006年至2010年福安市广电局收到赛岐广电站上交的各年度收视费用明细表。其中2006年上交1362161.78元，2007年上交1993763.53元，2008年上交133438.6元，2009年上交1431531元，2010年上交850146元。
6.《关于2007年度局、台、网及各乡镇站包干经费项目范围及核销标准》《2006年度各网络管理站经济责任指标管理办法》
证明:福安市广播电视事业局关于下达各乡镇站经济责任指标的通知（2006年-2011年，附乡镇站经济责任指标任务数），赛岐站2006年责任指标为35万元；2007年责任指标为124.7043万元；2008年责任指标为147万元；2009年责任指标为132万元；2010年及2011年责任指标为140万元；
7.福安市广播电视事业局《关于建设赛岐镇（含开发区）辖区有线电视加解扰系统的会议纪要》、《补充意见》、合同书《关于赛岐广电站加解扰系统建设及管理的情况说明》、会议纪要
证明:福安市广播电视事业局因建设加解扰系统而与被告人肖某签订了合同，约定由肖某投资建设赛岐镇的加解扰系统，根据"谁投资，谁受益"的原则实行，同时规定肖某享有对赛岐广电网络管理站有线电视的经营管理权。2006年福安市广电局根据市审计局的意见，口头作出终止合同的决定后，于2007年9月以会议纪要的形式再次明确终止合同的决定。
8.记账凭证、原始凭证封面、福建省单位内部往来结算票据，证明赛岐苏阳村2007年3月22日上交2006年度收视费20000元。
9.中国邮政储蓄银行取款凭单两张
证明:肖某妻子陈某于2010年4月11日分别取出49000元和50000元。根据肖某供述，该款被用于交给郭某对付检察院调查。
10.赛岐广电站2007年账务清算处理报告、报销凭证封面、赛岐站加解扰支出情况、福安市广电局关于赛岐广电站加解扰建设融资计算的会议纪要。
证明:福安市广电局与被告人终止合同后，经结算，广电局还欠肖某95万元。
（二）证人证言及物证
1.证人刘某证言
证明:2005年至2009年间，交给肖某苏阳村的有线电视收视费共计125000元，肖某均未出具给发票或收据。
2.证人郭某证言及扣押决定书、移送保管扣押、冻结款物通知书、扣押物品文件清单、移送扣押、冻结物品、文件清单、福建省行政暂扣财物收据、福安市广电网络中心有线电视收费专用发票21张（共计人民币20000元）
证明:2002年至2009年间，每年都由其合伙人刘某经手上交苏阳村的收视费给赛岐广电站，前几年每年上交20000多元，后面几年每年上交25000元。具体金额以刘某陈述的为准。同时证实在肖某被福安市人民检察院工作人员叫走前的那天中午，肖某将其叫到办公室，交给其100000元及20000元苏阳村的收视费发票，并交代如果检察机关向其了解苏阳村收视费上交情况时，就称这几年苏阳村的收视费都被其扣留，没有上交到赛岐广电站。2010年4月16日，检察机关扣押了肖某交给郭某的99000元。
3.证人张某证言
证明:其于2006年5月开始任赛岐广电站出纳，2006年至2009年间，肖某只有一次交给其苏阳村的收视费20000元，并由其在2008年补开收费票据的事实。同时证实赛岐广电站的所有收入全部上交给福安市广电局。苏阳村只有上述的2008年的20000元收视费收入。
4.证人林某证言
证人系原福安市广电局局长，证明2002年间福安市广电局有与苏阳村签订该村有线电视网络经营合作协议，约定每年由苏阳村上交福安市广电局20000多元收视费，所上交的收视费由赛岐广电站收取作为其完成的任务量。肖某没有与其讲过经手收取的苏阳村收视费未上交市广电局之事。
同时证明，2004年赛岐广电站为了提高收费率，要求在赛岐镇辖区推行有线电视加解扰系统，由于广电局缺乏建设资金，经广电局班子研究决定同意由肖某个人牵头融资投资建设赛岐镇辖区的有线电视加解扰系统，并由肖某与广电网络中心签订合同。由于苏阳村的有线电视网络没有实行加解扰工程，肖某并没有对该村的有线电视网络进行投资。2006年财务审计时，审计局提出有线电视网络给个人承包不合适，建议收回由赛岐广电站管理。在这种情况下，广电局班子口头对肖某作出终止合同的约定，而后召开班子会议，研究决定中止网络中心与肖某签订的合同，并将肖某投资加解扰工程的会计资料收归广电局财务登记入账。从此赛岐广电站的有线电视收费归广电局，按正常对乡镇广电站的管理方法进行管理，即按年度经济责任指标进行管理。
4、 证人陈某证言
证明:赛岐广电站的收入都已上交福安市广电局，同时证实赛岐广电站只有在2007年间以苏阳村名义上交一笔20000元的收视费。
5、 证人李某证言
证明:赛岐广电站的收入都已上交福安市广电局广电网络中心，同时证实福安市广电局其他部门没有收取赛岐广电站的收入的事实。
7、证人林某2证言
其系赛岐广电站原出纳，2002年4、5月份至2006年初任出纳。证明：其经手收取的苏阳村刘某的收视费一或两次，具体的情况可从赛岐广电站的会计记账凭证得到体现。有经手收取的收视费都有开具相应的发票给刘某，不存在收取收视费不给或少给发票的情况。
（三）被告人肖某供述及辩解
证明，2002年福安市广电局为了规范有线电视传输网络管理，经多次协商，由福安市广电局与刘某等人合作经营苏阳村的有线电视传输网络，约定2002年刘某等人交纳给福安市广电局23000多元（之后每年核算一次）。这样苏阳村的有线电视网络按上述合作约定经营至今。2004年，经广电局班子研究决定，将赛岐有线电视加解扰系统工程承包给其，由其和赛岐开发区大留村的林某3（已故）筹资投资建设，并由其个人与广电网络中心签订合同，合同约定每年上交广电局680000元，合同期为5年。苏阳村是赛岐广电站辖区唯一一个没有实行有线电视加解扰系统的联网村，但同样被纳入承包范围。2006年间福安市广电局局长林某及广电网络中心财务人员说，审计部门认为该承包合同违法，不符合法律的规定，要求将赛岐广电网络经营权收归福安市广电局。后来广电局班子研究决定中止合同，并由广电局纪检组长牵头组织财务、技术等相关人员对赛岐广电网络加解扰工程进行核算，然后广电局班子根据核算标准研究补偿办法，按照补偿办法给予其补偿，器材、设备全部收归福安市广电局，并将其投资加解扰工程的会计资料收归广电局财务登记入账。这样从2006年起，赛岐广电站又实行经济责任制管理至今。
辩解称：2005年，刘某是将苏阳村的收视费上交给当时的出纳林某2的，而不是上交给其。其仅向刘某收取从2006年至2009年的收视费。关于收视费的金额，对2006年收取的收视费，其第一份供述称2006-2009年均是25000元，之后一直供述2006年是23000元，2007年至2009年每年是25000元。其中2008年有拿20000元上交广电站财务入帐，其余78000元被其占有使用。这78000元的收费赛岐广电站和市广电局的工作人员都不知道。
同时供认在其被福安市人民检察院工作人员叫走的当天中午有叫苏阳村的郭某（刘某的合伙人）到其办公室，同时拿了99000元及补开的2008年收到苏阳村收视费20000元的发票给郭某，并交代郭某如果检察机关向他了解苏阳村收视费上交情况时，要跟检察机关的工作人员讲这几年苏阳村收视费都被他扣下来，没有上交到赛岐广电站。
（四）司法会计鉴定报告书一份
证实：赛岐广电站2005年至2009年间，只在2008年财务账上有体现一笔2万元苏阳村的收视费收入，其他年都没有苏阳村的收视费收入。
上述证据，证人刘某证言及被告人肖某的供述，证实了被告人肖某2006-2009年收取苏阳村收视费100000的事实及2007年从过往收取的苏阳村收视费中拿出20000元上交福安市广电网络中心的事实。关于2006年被告人肖某收取苏阳村收视费金额问题，被告人肖某虽然辩解其收到的是23000元，但其在到案后第一份笔录中，供述2006年收到苏阳村收视费为25000元，证人刘某证实2005年至2009年，苏阳村的收视费一直是25000元。虽然被告人供述前后不一致，但有一次证言与证人证言相互印证，故应认定被告人肖某2006年收取的苏阳村收视费为25000元。被告人及辩护人的相关辩称不予采纳。
对于2005年苏阳村上交收视费的情况，在被告人肖某否认收取的情况下，目前只有证人刘某证实交给了肖某，证人林某2证言仅证实2005年苏阳村的收视费未入账，无法证实肖某是否有收到该笔款项。故根据现有证据，不足以确定被告人肖某已收取该笔款项。即使肖某收取了该笔款项，因该笔款项为合同承包期内收取的，肖某作为承包方，其收取收视费不入账的行为，也不属于贪污行为。故对被告人肖某贪污2005年苏阳村上交的收视费的指控，本庭不予认定。

(四)一审判案理由
福安市人民法院根据上述事实和证据认为：被告人肖某身为国有事业单位中从事公务的人员，利用职务上的便利，侵吞公款共计人民币80000元，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控罪名成立。被告人肖某及其辩护人辨称，检察机关扣押的99000元人民币系肖某在案发时主动退赃的款项，量刑时可酌情予以从轻处罚。经查，虽然肖某退出这笔钱主观上是为了隐瞒其犯罪行为，应付检查机关的调查，但其行为客观上弥补了国家损失，仍可认定其退出的99000元是退赃款，予以酌情从轻处罚。被告人的辩解及辩护人的相关辩护意见予以采纳。被告人肖某的贪污行为客观上是因其与福安市广电局之间的承包合同纠纷引起，主观恶性不大，可酌情从轻处罚。

(五)一审定案结论
福安市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项和第二款、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人肖某犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
二、福安市人民检察院扣押的贪污赃款人民币80000元，予以没收。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
上诉人诉称：
（1）其不知道福安市广播电视局作出解除与其订立的投资建设赛岐镇有线电视加解拢系统合同的决定。其收取苏阳村有线电视收视费属于承包经营期内的经营行为。（2）其投资建设赛岐镇有线电视加解拢系统的成本没有完全收回，故本案属于民事纠纷，不属于刑事案件。
辩护人辩称：
上诉人在2007年至2009年间，尚有100592.5元的公务开支已经核准，尚未报销，因此不能排除肖某收取的苏阳村电视收视费已用于公务开支的可能，故原判认定肖某犯贪污罪的事实不清，证据不足。

2．二审事实和证据
二审认定事实和证据与一审认定一致。

3．二审判案理由
宁德市中级人民法院认为：关于上诉人肖某认为其不知道福安市广播电视局作出解除与其订立的投资建设赛岐镇有线电视加解拢系统合同的决定，其收取苏阳村有线电视收视费属于承包经营期内的经营行为的意见，经查，上诉人肖某的供述及证人林某的证言印证证实，福安市广播电视局先后以口头告知以及会议纪要的形式告知肖某解除合同的决定，并制定补偿办法，肖某还先后两次领取了1740216.63万元补偿款，因此，上诉人肖某在明知福安市广播电视局要求解除合同的情况下，未以任何形式提出异议，并收取补偿款的行为，应认定为上诉人同意解除合同，上诉人即丧失了赛岐广电网络管理站有线电视的经营管理权，其所收取的有线电视收视费均应按规定上交福安市广播电视局，故该上诉意见不予采纳。
关于上诉人肖某人认为其投资建设赛岐镇有线电视加解扰系统的成本没有完全收回，故本案属于民事纠纷，不属于刑事案件，以及其辩护人辩护认为不能排除肖某所收取的80000元收视费用于公务开支的意见。经查，上诉人在福安市广播电视局解除投资建设赛岐镇有线电视加解扰系统合同后，如对解除合同的行为或补偿款数额等问题有异议，可通过民事诉讼或其他合法途径解决，其支出的公务费用亦可通过报销的途径予以解决，但上诉人却截留苏阳村的有线电视收视费80000元，采取不入账的方式占为己有，该行为符合贪污罪的构成要件，应当以贪污罪追究其刑事责任，故该诉辩意见不予采纳。
上诉人肖某身为国有事业单位中从事公务的人员，利用职务上的便利，侵吞公款共计人民币80000元，其行为已构成贪污罪。原判根据本案犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对上诉人所作出的判决并无不当。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

4.二审定案结论
宁德市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。

(七)解说
本案主要的争议焦点问题如下：
1．本案承包合同何时终止的问题？
被告人肖某辩解，在2008年年底，福安市广电局将所欠钱款还清之前，承包合同都未终止，其所收取的收视费不应定性为贪污。经查，福安市广电局以书面形式作出终止合同的会议纪要时间为2007年9月，被告人与福安市广电局签订该承包合同时，是作为平等主体订立合同，合同是否终止也应由双方合意决定，该合意包括以书面形式明示，也包括以实际履行来明示。在本案中，福安市广电局于2005年年底口头做出终止合同的决定，只是其单方作出的意思表示，被告人主观上及行为上均未明示同意该合同终止。2006年起，福安市广电局下发了《2006年度各网络管理站经济责任指标管理办法》，将赛岐镇纳入正常的管理范围，2006年赛岐广电站也不再按承包合同的约定上交68万元收视费，而是根据管理办法将所有收视费积归市网络中心专户，上交了1362161.78元。此时，被告人已用其实际行为，表明他同意合同终止的事实。2007年9月以会议纪要形式作出的决定，及之后被告人签字领取福安市广电局核算的投资利息79万元等一系列行为，是双方为解决合同终止后遗留的经济纠纷而作出的，并不代表合同未终止。故承包合同实际终止的时间应为2005年年底。
2.承包合同终止前被告人肖某收取苏阳村收视费行为的定性问题？
合同承包期内，被告人肖某主观上没有非法占有国家财产（苏阳村收视费）的犯意，承包合同的效力不影响双方主观意思的认定。即使合同因违反法律规定而无效，也只是对双方之间的民事权利义务产生影响，并不影响被告人主观意识的界定。根据承包合同的约定，被告人在合同履行期间，对赛岐广电站有线电视享有经营管理权，赛岐镇苏阳村虽未建设加解扰系统，但上缴的收视费由赛岐广电站代收并纳入即定的经济指标，被告人在完成经济指标的前提下，依合同认为其对超出部分享有所有权，主观上没有贪污的故意。
被告人客观上虽然实施了非法占有收视费的行为，但并非承包人所有非法占有承包体财产的行为，都一律构成贪污。认定的标准，主要看犯罪对象即承包后承包体的财产是否仍属于国有财产。通常承包人应交给发包方的定额利益视为国有财产，承包人应得的利润和超利分成部分，不属于国家财产。本案中，被告人肖某虽然采取了收入不入账的非法方式占有苏阳村上缴的收视费，但根据合同约定，其在完成定额指标后，占有的苏阳村收视费，不属于国有财产，未侵犯国有财产的所有权，其行为不应定性为贪污。辩护人的相关辩护意见予以采纳。
3.关于承包合同终止后，被告人肖某收取苏阳村收视费行为的定性问题。
自2005年年底，福安市广电局口头对被告人肖某作出终止合同的决定，赛岐广电站于2006年起按福安市广电局下发的《2006年度各网络管理站经济责任指标管理办法》进行管理开始，肖某与福安市广电局之间的承包合同宣告终止。被告人肖某关于在其与福安市广电局之间的债权债务未清算完毕，其将收取的苏阳村收视费用于抵偿福安市广电局所欠利息的行为不属于贪污的辩解，属合理辩解。但在2008年12月肖某将投资余款95万余元领回后，其已没有理由再留置苏阳村收视费，应将该笔款项退还福安市广电局。被告人肖某在此情况下，仍将该款项占为已有，已侵犯了公共财产的所有权。肖某身为国家工作人员，主观上明知收视费属于国家财产，客观上采取收入不入账的方式非法占有，符合贪污罪的构成要件，其行为应定性为贪污。被告人及辩护人的相关辩解不予采纳。
被告人及辩护人的相关诉辩意见，缺乏依据，故一、二审判决均未予以支持。
（李艳）