（一）首部

1.判决书字号：山东省利津县人民法院（2011）利刑初字第102号判决书。

2.案由：非法经营罪。

3.诉讼双方
公诉机关:利津县人民检察院,检察员王洪芬、代理检察员李海军。
被告人：仇某，绰号"小X北"，男，1981年3月29日生，兽医。 2011年4月13日因本案被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：山东省利津县人民检察院。
合议庭组成人员：审判长：李玉华；审判员：许孝坤、高丽红。

6.审结时间：2011年11月3日。

（二）诉辩主张

1.公诉机关指控称
2009年底，被告人仇某以7000元/公斤的价格从栾某处购买盐酸克伦特罗原粉，以每袋15元的价格购买滑石粉，后按照每袋滑石粉添加50克盐酸克伦特罗原粉的标准混合成饲料，后以每袋700元至850元不等的价格销售给盐窝镇的养殖户。至2011年初，被告人仇某共购买盐酸克伦特罗原粉4公斤，生产、销售上述饲料71袋，非法经营额共计53000余元，违法所得共计24000余元。指控被告人仇某的行为构成非法经营罪，要求依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定予以判处。

2.被告人辩称
被告人仇某及其辩护人辩称：（1）被告人仇某系初犯，到案后认罪态度较好，有悔罪表现，可对其酌定从轻处罚；（2）公诉机关指控被告人仇某购买盐酸克仑特罗4千克及经营额53000元、违法所得24000元，证据存在缺陷和瑕疵，请求法院依法认定。

（三）事实和理由
利津县人民法院经公开审理查明：被告人仇某在利津县盐窝镇从事兽医期间，产生了出售盐酸克伦特罗牟取非法利益之念。2009年底，被告人仇某遂通过网络以7000元的价格从栾某（在逃）处购买盐酸克伦特罗原粉（俗称"瘦肉精"）一千克，并按照每100斤滑石粉添加50克盐酸克伦特罗原粉的标准混合成袋装混合料，后以每袋600元至900元不等的价格将混合料销售给盐窝镇的养羊和养牛养殖户李某、张某、杨某等十多人。至2011年初，被告人仇某共购买盐酸克伦特罗原粉4千克，销售上述混合料71袋，非法经营额共计50500余元，违法所得共计20000余元。
上述事实有下列证据证明：
1.被告人仇某的供述证实，2009年底，他听说瘦肉精掺到家畜的饲料中，家畜吃后可以增肥且瘦肉多，他就想买一些卖给盐窝的养殖户赚钱。于是，他在网上联系了一个叫栾某的贩卖瘦肉精的人，从2009年底至2010年底，分四次从栾某处以7000元/千克的价格购买了四千克瘦肉精，后又购买了滑石粉，按每100斤滑石粉和50克瘦肉精的比例混成一袋，以每袋600元至900元不等的价格卖给盐窝的养殖户。通过卖混合料，从中赚了二万多元。
2.证人证言
（1）证人被告人之妻卓某的证言证实，自2009年7月份以来，仇某买卖瘦肉精的事实。
（2）证人养殖户尚某、郝某等人的证言，证实了从仇某购买瘦肉精混合料的情况。
3.搜查笔录、扣押清单、扣押证明及扣押物品照片，证实利津县公安局在被告人仇某居住处查扣瘦肉精的事实。
4.鉴定结论《农业部饲料质量监督检验测试中心检验报告》，证实在被告人仇某处查扣的物品为盐酸克伦特罗。
5.书证从被告人仇某居住处提取的笔记本中记录的销售记录，证实了被告人仇某存在销售瘦肉精的事实。
6.抓获经过，证实了利津县公安局在黑龙江省将被告人仇某抓获的情况。
7、其他证据。

（四）判案理由
利津县人民法院经审理认为：被告人仇某明知盐酸克伦特罗是国家禁止在饲料中使用的药品，为牟取暴利，将盐酸克伦特罗添加入滑石粉中出售给养殖户，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人仇某在国家严厉打击使用盐酸克伦特罗行为，整顿食品市场秩序的背景下，大肆作案，给人民群众生命健康、财产安全造成了重大危害，社会影响恶劣，依法应予严惩。考虑到其归案后能如实供述自己的犯罪事实，可对其酌情从轻处罚。该辩护理由成立，予以采纳。其他辩护理由与审理查明的事实不符，不予采纳。被告人的作案工具依法应予没收。统一意见是认定被告人仇某的行为构成非法经营罪。

（五）定案结论
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，作出如下判决：
1.被告人仇某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金五万元。
2.作案工具防尘面具二个、磅秤一台、天平称一个、铁铲子一个、胶皮手套一副、瘦肉精混合料五袋、瘦肉精五包予以没收。

（六）解说
关于本案事实的认定，有两种意见：
第一种意见：被告人的行为构成以危险方法危害公共安全罪。理由：首先，仇某的行为属于危害公共安全的行为。我国刑法虽然只规定了放火、决水、爆炸、投放危险物质等四种明确的危害公共安全的行为方式，但其中还包括一类概括的方法，即"以其他危险方法"危害公共安全。作为兜底性的法律规定，这类概括性的危害公共安全的方法，通常是指与法律明示的放火、决水等危害性相当的方法，其在本质上同样危害的是公共安全。被告人仇某向不特定的养殖户出售瘦肉精，上述养殖的肉羊、牛被销往全国各地，被告人的的行为侵害的不是特定人员的生命健康，也不是特定的可控的财产损失，其行为侵害的是不特定众多者的生命健康和不可控的重大财产安全，符合我国刑法关于危害公共安全罪的本质特征。其次，被告人仇某的犯罪行为属于想象竞合犯。对于想象竞合犯，应按照所触犯的数罪中最重的罪定罪处罚。"两高"《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定"实施本解释规定的行为，同时触犯刑法规定的两种以上犯罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。"因此，被告人仇某销售瘦肉精危及公共安全的行为，应当按照其触犯的罪名中最重的犯罪定罪处罚，即按照刑法以危险方法危害公共安全罪追究被告人的刑事责任。
第二种意见：被告人仇某的行为构成非法经营罪。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定："在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的，依照刑法第二百二十五第条（四）项的规定，以非法经营罪追究刑事责任"。本案中，被告人仇某明知盐酸克仑特罗是国家禁止在饲料中使用的药品，为牟取暴利，用盐酸克仑特罗配制成饲料添加剂出售给养殖户，其行为符合非法经营罪的构成要件，应认定为非法经营罪。虽然该解释第五条规定："同时触犯刑法规定的两种以上犯罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任"，但本案根据被告人贩卖4千克瘦肉精的数量，认定其构成非法经营罪且属情节严重的情节（五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金），比认定以危险方法危害公共安全罪，尚未造成严重后果（致人重伤、死亡或使公私财产遭受重大损失）的量刑（三年以上十年以下有期徒刑）更加符合立法的本意。最高人民法院公布的刘襄等以危险方法危害公共安全案罪的案例，与本案不同，刘襄等人生产、销售"瘦肉精"，且数额数千公斤，危害极大，用非法经营罪定罪，不足以对其行为处以合适的刑罚，因此刘襄等5人的犯罪以危险方法危害公共安全案罪定罪处罚，罪刑相适应。本案被告人仇某涉案的数额和行为，与刘襄等人的案情完全不同，故应认定为非法经营罪。
（李玉华）