（一）首部

1、判决书字号：北票市人民法院（2011）北刑初字第10号判决书

2、案由：盗窃

3、诉讼双方
公诉机关辽宁省北票市人民检察院，检察员徐林福。
被告人邱某，于2010年7月2日被北票市公安局刑事拘留， 2010年8月6日被逮捕；
被告人于某，于2010年9月21日被北票市公安局取保候审，2010年12月14日被北票市人民法院取保候审。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
审判机关：辽宁省北票市人民法院
合议庭成员：审判长：李贺玲；人民陪审员：郑国华 刘东影。

6、审结时间：2011年4月1日

（二）诉辩主张

1、公诉机关指控称，被告人邱某、于某于2010年7月1日晚在辽宁北票二道沟黄金矿业有限责任公司井下开采矿石中，发现一块明金矿石后，二人用斧子砸碎，被告人邱某将明金矿石用防水袋包装后藏于衣内，被告人于某将明金矿石藏于斧子把内，等二人升井后行至公司大门外时被当场查获。被盗物品价值46844元。据此，被告人邱某、于某已构成盗窃犯罪，应依法惩处。

（三）事实和证据
北票市人民法院经公开审理查明：被告人邱某、于某系辽宁二道沟黄金矿业有限责任公司临时工人。2010年7月1日晚上，二被告人在该公司井下开采矿石时，发现一块明金矿石，二人用斧子将矿石砸碎，被告人邱某将明金矿石用防水袋包装后藏于衣服袋内，被告人于某将明金矿石藏于斧子把内，待二人升井后行至公司大门外时，被告人邱某携带的明金矿石被公司保卫人员当场查获，被告人于某携带的斧子被公司保卫人员扣押。经北票市价格认证中心鉴定：被盗物品价值人民币46844元。案发后，被告人于某主动向公安机关投案，并如实供述犯罪事实。二被告人所盗明金矿石经公安机关扣押后返还给辽宁二道沟黄金矿业有限责任公司。
上述事实有下列证据证明：
1、证人廉某证言证实，2010年7月2日0时10分左右，我们公司的保卫人员肖某、王某等人巡逻时，发现公司红旗采掘车间的工人邱某手里拿着防水袋里面装着高品位的明金矿石二百多克，同一车间的另一工人于某手里拎一铁管把的斧子，保卫人员把邱某带回保卫科，把于某携带的斧子扣下，将于某放行回家。后来保卫科检查时，发现于某的斧子把的铁管里藏着大约一百五十克的明金矿石，经电子秤称重，邱某盗窃的明金矿石重235克，含金品位大约在50%左右，价值约25000元人民币，于某盗窃的明金矿石重150克，含金品位大约在50%左右，价值约19000元人民币。
2、证人肖某证言证实，我在二道沟金矿保卫部任班长一职。2010年7月2日零时过三五分钟，从院里下班出来四个工人，我们拦住他们接受检查，我们要检查邱某时，我发现他右手拿个东西放在他左手拎的那个衣服袋里了，我和王某上前检查他的衣服袋，发现袋里有个防水套，防水套里发现有金矿石，我们就把他控制住了。于某拎了个和邱某同样的衣服袋，袋里装把铁斧子，我们就把斧子没收了，后来发现这把斧子有问题，斧子把的铁管内装有明金矿石。他们是在二道沟金矿红旗采区16中段1630采区偷的高品位的明黄金。
3、证人王某证言证实，2010年7月2日零点以后，我们在二道沟门卫检查，先发现邱某的，他当时有一只手拿个东西放在另一只手拎的衣服袋里了，我和肖某上前把他的衣服袋拿过来发现有个防水套，防水套里有金矿石，我们就把他控制住了。在检查于某时，发现他的衣服袋里有把铁斧子，我们就把铁斧子没收了，后来我在铁斧子铁管把里倒出了明金矿石。
4、证人邓某证言证实，2010年7月2日零点以后，我们在门卫检查下班工人时，发现偷带金矿石的工人了，其中邱某被我们控制住了，于某当时没发现，他走后我们才发现他拿的那把斧子把里有高品位的明金。
5、证人张某证言证实，我在单位从事保安工作，2010年7月2日零点十分前后，我们在例行防盗检查时发现有两个工人下班回家，其中从一个工人拎的装衣服的纸兜里检查出用防水袋装的明金矿石，和他一起走的那个工人的衣服袋里被检查出裹着一把铁管把的斧子，被检查出明金矿石的人被带回保卫部了，拿斧子那个人放行了，斧子被没收送到了保卫科。
6、投案自首说明，证明被告人于某在逃后被列为网上逃犯期间，经其亲属规劝于2010年 9月21日16时主动到公安机关投案自首，并如实供述了其伙同被告人邱某盗窃金矿石的事实。
7、发还物品清单，证明被扣押的黄金矿石已返还给被害单位。
8、价格鉴定结论书，证明被盗窃金矿石价值为人民币46844元。
9、辽宁二道沟黄金矿业有限责任公司说明，证明被告人邱某、于某原系辽宁二道沟黄金矿业有限责任公司红旗采掘车间红旗工段采掘工人，职责是平撬、装金矿石，对井下开采的金矿石无任何管理、支配等权限。
10、被盗物品照片、作案工具照片及指认作案现场照片，证明被盗物品、作案工具及作案现场情况。
11、被告人邱某供述证实，2010年7月1日晚上8点多钟，我在井下搂矿石时，发现和鸡蛋那么大的一块明金矿石，看上去品味相当高，我就放在一边了，大约晚上10点多，我就把放在一边的明金矿石拿出来砸，被在离我不远处干活的于某看见了，他说也要一块，我就用他的那把斧子把明金矿石剁开了，剁开后他拿一部分，我拿一部分，我放在防水套里了，于某藏在了斧子把里。出门口时，我的明金矿石被查到了，我被带到了保卫科，于某的斧子被没收了，于某就回家了。
12、被告人于某供述证实，我在用撮子装矿石时发现了明金矿石，邱某也发现了，我们见四周无人，邱某用防水套装的明金矿石，我把明金矿石装在斧子把里了，下班时，保卫工人发现了邱某用防水套装的明金矿石，邱某被他们扣下了，我的斧子被他们扣下了，我走了，到家后我就躲起来了。
上述证据经庭审质证、认证，证据之间相互印证，足资认定本院查明的事实。

（四）判案理由
北票市人民法院经审理认为：被告人邱某、于某将其在作业期间采掘的明金矿石藏匿于衣物及斧子把内，企图利用下班的机会秘密携带出公司，其二人主观上具有非法占有公共财物的目的，客观上实施了秘密窃取公共财物的行为，且数额巨大，二被告人的行为均已构成盗窃犯罪，并系共同犯罪。辽宁省北票市人民检察院指控被告人邱某、于某犯盗窃罪的事实及罪名成立，本院依法予以确认。被告人邱某、于某在实施盗窃过程中，由于意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。被告人于某犯罪后，主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。被告人邱某、于某自愿认罪，依法可以酌情从轻处罚。根据被告人邱某、于某的犯罪情节和悔罪表现，对其二人依法适用缓刑确实不致再危害社会。

（五）定案结论
北票市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理"被告人认罪案件"的若干意见（试行）》第九条之规定，判决如下：
一、被告人邱某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10 000元。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自本判决生效后立即缴纳。
二、被告人于某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10 000元。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自本判决生效后立即缴纳。

（六）解说
对于本案的定性，存在以下不同意见：
第一种观点认为二被告人的行为构成盗窃罪。二被告人主观上具有非法占有的目的，客观上采取了秘密窃取公私财物的行为，符合盗窃罪的犯罪构成，依法应认定为盗窃犯罪。
第二种观点认为，二被告人的行为构成贪污犯罪。辽宁二道沟黄金矿业有限责任公司属国有企业，二被告人系该国有企业的员工，二人系利用职务上的便利侵吞国有资产，应依法认定二被告人构成贪污犯罪。
第三种观点认为，二被告人的行为应构成职务侵占犯罪。二被告人虽就职于国有企业，但二人属临时工作人员，不符合贪污犯罪的主体要件，应认定二人构成职务侵占犯罪。
针对上述几种意见，北票市人民法院审判委员会讨论研究后采纳了第一种意见，理由如下：
盗窃罪与职务侵占罪或贪污罪被告人主观上都具有非法占有的目的，客观上都可以采用秘密手段窃取、侵吞公私财物。但这几类犯罪的主要区别首先是犯罪主体不同，贪污罪的犯罪主体是国家工作人员或受国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。职务侵占罪的主体必须非国有公司、企业或者其他单位的人员。而盗窃罪则是一般主体，只要具备刑事责任年龄，具有刑事责任能力的任何公民都可构成本罪。本案二被告人是国有企业雇佣的临时工作人员，二人提供的只是劳务行为，不具有管理职能和职务行为，因而二人首先不具备贪污罪的主体要件。而盗窃罪与采取盗窃方式的职务侵占罪，在犯罪手段上的一个重要区别就是是否利用了职务便利，如何理解利用职务上的便利还应严格区分职务上的便利与工作上的便利。"职务"的基本含义是指职位规定应当担任的工作。从刑法解释角度看，这里有两个要点值得提及：其一，职务是一项工作，不能与"职权"画等号；亦即不能把"利用职务上的便利"仅仅解释为"利用职权便利"。因为，一般说来，"工作"的含义相对较广一些，既包括在一定单位中担当管理职责，也包括从事具体的业务活动。相对而言，"职权"的含义则窄一些，它容易仅与担负单位的管理职责相联系。本案二被告人的职务是凿岩工，他们的而工作任务就是挖掘矿石，并非负担管理职权者，二人秘密窃取金矿石的行为仅仅利用的是工作上的便利而非职务便利，因而应认定二被告人的行为构成盗窃犯罪而非职务侵占犯罪。
（丁长胜）