（一）首部

1、判决书字号：滁州市南谯区人民法院（2011）南刑初字第00027号判决书。

2、案由：侵犯著作权罪。

3、诉讼双方
公诉机关：滁州市南谯区人民检察院，检察员颜林。
被告人凌某，男，1982年4月16日出生于安徽省庐江县，汉族，大学肄业，"骑士音乐网"创办人，住所地安徽省巢湖市庐江县。
辩护人许长江，安徽国运律师事务所律师。
辩护人许玮，安徽国运律师事务所律师。
被告人夏某，男，1983年6月27日出生于安徽省巢湖市，汉族，大学文化，滁州市琅尚网络科技有限公司负责人，住所地安徽省滁州市。
辩护人胡野，安徽奇胜律师事务所律师。
被告人王某，男，1984年2月11日出生于安徽省南陵县，汉族，大学文化，个体工商业者，户籍地安徽省芜湖市南陵县。
辩护人吴德道，安徽天贵律师事务所律师。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：安徽省滁州市南谯区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：侯金鹏；审判员：陈丽、王晓春；

6、审结时间：2011年1月23日。

（二）诉辩主张

公诉机关指控称：2004年底，被告人凌某在合肥创建了"骑士音乐网"（www.5xx4.com和www.qxxxi.com）网站，租赁三台服务器存放网络数据，自己编写程序结合下载软件，从其它音乐网站大量下载（完整的原唱版）歌曲上传至该网站上免费供网民试听（有许多音乐未得到任何授权和许可）。被告人凌某加盟各类广告联盟，在网站的首页和播放页面等显著位置投放了大量商业性质广告，通过浏览其网站的网民点击广告赚取提成。
经营期间，被告人凌某不断接到国际唱片业协会以电子邮件形式发来的侵权警告信，要求其删除未经授权的歌曲。2007年9月，被告人凌某以44万余元的价格将"骑士音乐网"整体转让给了被告人夏某、王某，转让包含两个域名的所有权、尚余数月（租赁）未到期的服务器使用权、网站程序和全部100G（十余万首歌）音乐数据。被告人夏某、王某一次性缴付了38.39万元，余款通过网站广告收益偿清后，被告人凌某再将网站移交给被告人王某、夏某经营。被告人凌某在被告人王某、夏某经营期间给予了技术指导，并明确告知他们收到侵权警告信的处理方法。
收购骑士音乐网后，被告人王某、夏某在保留原歌曲的基础上，继续通过从其它网站下载歌曲更新上传至自己网站，向网民免费提供音乐试听服务，通过广告点击数从中牟利。在被告人王某、夏某二人经营期间，不断收到国际唱片业协会的警告信，开始还删除一部分，后期便不予理会。
骑士音乐网自2004年至案发，从世纪龙信息网络有限责任公司广告收益71711.63元，从上海好耶广告有限公司广告收益1213349.00元，从杭州阿里科技有限公司广告收益9492.00元，从百度在线网络技术（北京）有限公司广告收益22591.01元。经国际唱片业协会版权认证"骑士音乐网"侵权1743首歌曲。
公诉机关提供了相应的证据，认为被告人凌某违法所得100余万元、被告人王某、夏某违法所得15万余元，三被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第二十五条第一款，应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人凌某辩解：骑士音乐网在其经营期间所有的歌曲和音乐文件都是经过唱片公司授权合法的，不存在起诉书上说的不授权音乐；另外，其转让给其他两名被告人的音乐文件中也不存在起诉书上说的100G音乐文件；关于其违法所得100多万也不是事实，这100多万元收入中骑士音乐网只占一小部分，大部分是经营其他网站的所得。其应当无罪。
被告人凌某的辩护人认为：1、关于违法所得问题，2007年9月26日凌某已经将网站转让给被告人王某和夏某，此后的网站收入与凌某无关，另外，凌某并非只经营了骑士音乐网，凌某的所有收入都存入骑士音乐网的帐号，凌某的经营所得也并非全都是骑士音乐网的收入，故不能认定凌某违法所得100余万元；2、关于歌曲数量问题，侵权的1743首歌曲，凌某侵权多少首，另两名被告侵权多少首，2007年9月26日之前侵权多少首，之后侵权多少首，起诉书均无明确；3、本案凌某不存在与他人共同犯罪。综上，本案事实不清，证据不足，指控凌某犯侵犯著作权罪不能成立。

被告人夏某辩解：对起诉书指控其违法所得15万余元有异议，关于百度联盟的收入是当时其经营三个网站的收入，"骑士音乐网"（www.qxxxi.com和www.5xx4.com）广告收入只有5900元。其他没有意见。
被告人夏某的辩护人认为：1、指控上传1743首歌曲不能成立，公诉机关只能证明有513首歌曲被侵权，因此应当认定的侵权歌曲就是513首；2、指控夏某违法所得数额不清；3、被告人夏某应认定为自首。

被告人王某辩解：对起诉书指控其违法所得15万余元有异议，其实际收入只有3万余元，其他没有意见。

被告人王某的辩护人认为：1、对公诉机关指控的罪名没有意见，但对指控王某实施侵权歌曲1743首有异议，只能认定王某实施侵权歌曲为513首；2起诉书指控被告人王某违法所得15万元的证据不足，因为赚取的广告费不能全部认定为违法所得，哪些是正常歌曲产生的广告费用，哪些是侵权歌曲产生的广告费用需要区
分开；3、被告人王某应认定为自首。

（三）事实和证据
2004年底，被告人凌某建立了以提供音乐试听服务的音乐网站，后以www.5xx4.com和www.qxxxi.com为该网站域名，同时将网站正式更名为"骑士音乐网"。被告人凌某在未得到任何授权和许可的情况下，擅自从其它网站下载、复制他人大量音乐作品，通过其建立、运营的"骑士音乐网"免费为公众提供试听，同时将大量商业广告投放在网站的首页和播放页面等显著位置，通过网民浏览网页强制显示广告或点击广告收取费用。2004年11月至2007年9月，被告人凌某收取了广告费1033518.63元。
被告人凌某在经营"骑士音乐网"期间，陆续接到国际唱片业协会以电子邮件形式发来的侵权警告信，要求其删除未经授权的歌曲。
2007年9月，被告人凌某与被告人夏某、王某谈妥以44万余元的价格整体转让"骑士音乐网"，转让包含两个域名的所有权、尚余数月（租赁）未到期的服务器使用权、以及网站程序和全部音乐数据。被告人夏某、王某于2007年9月26日交付了转让费38.39万元，三人约定当日即将网站转交被告人夏某、王某经营管理，广告收益待清偿转让余款后再行转交。2007年10月至11月，上海好耶（智易）广告有限公司支付给被告人凌某骑士音乐网广告费173775元。之后，被告人凌某分别于2007年10月25日、2008年1月将百度在线网络技术（北京）有限公司和上海好耶（智易）广告有限公司的广告收益权移交给被告人夏某、王某。被告人夏某、王某口头约定此后的广告收益平均分成。
被告人夏某、王某收购"骑士音乐网"后，被告人凌某给予了技术指导，并明确告知他们收到侵权警告信的处理方法。在被告人凌某的指导下，被告人夏某负责搭建网站平台、被告人王某负责内容编辑（即上传歌曲），在保留原有歌曲的基础上，也未得到任何授权和许可的情况下，继续采取凌某使用的方法下载、复制他人音乐作品，上传至该网站供公众试听，并继续在该网站网页上刊登收费广告，通过网民浏览网页强制显示广告或点击广告收取费用。2008年底，被告人王某因故离开了该网站。自2007年10月至案发，被告人夏某、王某从运营的"骑士音乐网"获取广告费93159元。
后经国际唱片业协会认证，"骑士音乐网"的侵权歌曲中包含国际唱片业协会会员正东唱片有限公司、环球唱片有限公司、华纳唱片有限公司、新艺宝唱片有限公司等公司享有版权的1743首歌曲。
2010年11月25日，公安机关根据举报，查获了"骑士音乐网"在安徽省滁州市南谯区红庙村一出租屋内的三台服务器，并当场予以扣押。
案件在本院审理期间，被告人夏某、被告人王某的亲属各代其退出违法所得5万元、3万元。
上述事实，有下列证据证明：
1、国际唱片业协会的侵权举报信、资质证明、证明书、授权委托书等书证，证实"骑士音乐网"（www.qxxxi.com和www.5xx4.com）未经国际唱片业协会及其会员公司授权擅自向公众提供音乐作品的试听服务，国际唱片业协会要求查处的事实；
2、新闻出版总署版权管理司《关于同意国际唱片业协会（IFPI）作为其会员录音制品权利认证机构的通知》一份，证实国际唱片业协会（IFPI）拥有对其所属会员公司的录音制品的版权认证资格；
3、安徽省文化厅办公室复函一份，证实"骑士音乐网"（www.qxxxi.com或www.5xx4.com）属未经许可、擅自设立的经营性互联网文化单位；
4、《关于骑士音乐网侵权案件办理情况的说明》、调取的光盘、执法资格证件等证据，证实2008年9月10日，安徽省黄山市版权局对"骑士音乐网"（www.qxxxi.com或www.5xx4.com）的数据进行复制保全，同时对IFPI举报的该网站侵权歌曲和点击数量（截止于2008年9月18日17点）进行了固定取证，刻制成光盘保存；
5、国际唱片业协会《版权认证报告》一份，证实2008年9月18日固定的1743首歌曲，侵犯其会员正东唱片有限公司、环球唱片有限公司、华纳唱片有限公司、新艺宝唱片有限公司等公司享有著作权的事实；
6、侵权警告信记录及内容，证实在被告人凌某、夏某、王某经营"骑士音乐网"（www.qxxxi.com和www.5xx4.com）期间，国际唱片业协会（IFPI）不断向被告人发出警告信，要求删除侵权歌曲，并附部分侵权歌曲；
7、广告收益记录及广告联盟说明、支付宝、银行账户信息及交易记录等书证，证实在2004年11月至2010年11月期间，世纪龙信息网络有限责任公司、上海好耶（智易）广告有限公司、杭州阿里科技（阿里妈妈）有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司分别向被告人凌某支付了广告费1207293.63元、向被告人夏某支付了广告费93159元；
8、现场勘验、检查笔录、扣押物品清单及刑事摄影照片，证实2010年11月25日，公安机关根据举报，查获了"骑士音乐网"（www.qxxxi.com和www.5xx4.com）在安徽省滁州市南谯区红庙村一出租屋内的三台服务器，并当场予以扣押；
9、域名注册信息，证实域名www.qxxxi.com的所有人系被告人王某；
10、公安机关出具的《到案经过》，证实被告人王某于2010年11月24日由南陵县公安局民警协助带其到许镇派出所接受询问时归案；被告人夏某于同日由滁州市公安局民警电话通知到案；被告人凌某于同年11月26日由滁州市公安局民警在其家中抓获归案；
11、身份证明三份，证实被告人凌某、王某、夏某的身份信息情况；
12、证人吴某的证言，证实其是国际唱片业协会亚洲区总部维权部主任。2007年9月份，发现"骑士音乐网"（www.qxxxi.com或www.5xx4.com）未经授权，免费向公众提供其协会下属公司所有的原唱歌曲下载及试听服务，且网站上有商业广告，于是先后向该网站发出电子邮件百余封，要求停止侵权，删除歌曲。后其所在协会向公安机关举报了这一侵权行为；
13、证人凌某的证言，证实凌某前几年搞了一个音乐网站，网站里音乐有部分是盗版的，其知道侵犯知识产权是违法犯罪便向凌某讲明，并劝他不要干了，后凌某就把网站转让了；
14、证人阚某的证言，证实其是上海好耶（智易）广告有限公司的技术总监，其公司与"骑士音乐网"（www.qxxxi.com或www.5xx4.com）有过广告合作关系，用于广告收益的帐户信息分别有夏某、凌某，第一笔业务是2006年1月份。广告费是通过网民点击广告次数和广告浏览显示次数，再综合显示效果等监测指标来计算支付；
15、被告人凌某的供述和辩解，证实2004年底，其创建了"骑士音乐网"，有www.qxxxi.com和www.5xx4.com两个域名，自己编写程序并结合FLASHGET软件，从其他网站（如（www.1xxxg.com和www.6xx1.com等）自动抓取批量下载音乐，提供音乐试听，且于经营期间，在网站上植入各种商业广告，广告联盟按其放在网站上的广告点击数通过转账方式向其付费，截止2007年下半年，其广告收益共约20万元。其经营的"骑士音乐网"里有方某、余某、李某等音乐人的歌曲，国际唱片业协会的会员公司如sony、华纳等国际知名大唱片公司没有向其网站寄送过音乐专辑，也未授权其网站进行信息网络传播。2007年9月26日，其把整个网站转让给王某和夏某了，包括两个域名、服务器租约、网站数据（程序和音乐），转让金额约45万元，当时付款38.39万元，余额通过"骑士音乐网"的后期广告收益偿还。其在经营该网站期间，不断接到过国际唱片业协会的警告信。其告诉王某、夏某关于侵权警告信的事情，让他们收到信按照要求删除，并向夏某和王某提供过技术或其他方面的指导；
16、被告人王某、夏某的供述及辩解，证实两人看到凌某卖"骑士音乐网"（www.qxxxi.com和www.5xx4.com）的帖子，就想收购过来赚钱。2007年下半年的一天，两人到了凌某所在的庐江县，谈妥收购网站金额是44万余元，当时总共凑了30多万交给凌某，后期剩的尾款是通过"骑士音乐网"的广告收益直接支付给凌某，直到几个月后凌某才将广告收益账户转给两人。收购网站后，在凌某的全程指导下，夏某负责搭建网站平台、王某负责内容编辑（即上传歌曲），凌某还告诉其如何删除国际唱片业协会音乐侵权警告信。从凌某手中收购骑士音乐网时，网站中一共有十几万首歌曲，全部保留着。后两人共上传了约一千首歌曲，绝大部分是没有授权从别的音乐网站下载下来的。其经营的"骑士音乐网"里有方某、余某、李某等音乐人的歌曲，国际唱片业协会的会员公司如sony、华纳等国际知名大唱片公司没有向其网站寄送过音乐专辑，也未授权其网站进行信息网络传播。后两人参加各种广告联盟，获取广告代码添加到"骑士音乐网"上，广告联盟则根据统计广告的显示数或点击数向两人支付广告费用，共获利约10万元左右，按约定除去开支后其两人平分的。网站在运营期间，曾不断收到国际唱片业协会的电子侵权警告邮件。
被告人凌某的辩护人向法庭提交了下列证据：
1、歌曲试听推广授权书四份，证实被告人凌某在经营"骑士音乐网"（www.qxxxi.com和www.5xx4.com）时，网站部分歌曲是经过合法授权的；
2、"骑士音乐网"租用服务器等费用清单一份，证实被告人凌某在经营网站期间的支出费用情况。
被告人夏某的辩护人向法庭提交了下列证据：
1、百度在线网络技术（北京）有限公司关于www.qxxxi.com帐号情况说明，证实在百度公司的该帐号下挂三个网站的广告收入；
2、滁州市公安局龙蟠派出所、南谯区腰铺龙蟠管理区紫薇南路社区居民委员会《愿意对夏某予以监管的承诺》一份、滁州市琅尚网络科技有限公司的信件一份，证实被告人夏某平时品德良好，愿意对其履行监管职责。
被告人王某的辩护人向法庭提交了下列证据：
南陵县公安局许镇派出所出具的《情况说明》一份，证实2010年11月24日，其所通知王某到派出所了解有关开办网站情况，王某到后，主动交待了全部情况。

（四）判案理由
滁州市南谯区人民法院经审理认为：被告人凌某、夏某、王某在没有得到著作权人授权的情况下，将他人音乐作品1743首通过其经营的"骑士音乐网"向公众传播，并通过在该网站网页上刊登收费广告的方式收取费用，其中，被告人凌某违法所得数额100余万元，夏某、王某违法所得数额15万余元。三被告人以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行他人音乐作品，违法所得数额巨大，其行为均构成侵犯著作权罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，应当予以支持。在共同侵犯著作权犯罪中，三被告人均行为积极，故不分主从，分别按照其各自参与的犯罪处罚。被告人夏某、王某认罪态度较好，积极退出部分违法所得，悔罪表现明显，可酌情从轻处罚。

（五）定案结论
滁州市南谯区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（三）项、第二十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款、第十一条、第十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第二条、第四条之规定，判决如下：
一、被告人凌某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一百五十万元；
二、被告人夏某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；
三、被告人王某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二十万元；
四、三名被告人的违法所得予以追缴，扣押的三台服务器予以没收。

（六）解说
本案中对于案件事实、证据采信及法律适用存在着如下争议：
首先是侵权歌曲数量的认定。在网络环境下"份"、"张"等计量单位需要明确，做出新的解释。网络环境下的压缩打包以及分包技术使得传统的一份文件可能包含多个著作权对象，也可能多份文件只包含一个著作权，需要进一步明确含义，数字化作品大小差异导致网络侵权行为及量刑上的差别。司法解释规定："以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张(份)以上......",本案侵权歌曲数量是1743首，该"首"与"张(份)"是否是同一概念？
其次，起诉书指控凌某违法所得一百余万元，王某、夏某违法所得十五万余元，相关数字也不确切。刑法和有关的司法解释在涉及知识产权犯罪的定罪量刑的金额标准上，存在"非法经营额"、"违法所得额"等概念。而这些概念的内涵和外延不一样，具体如何界定，没有明确标准。本案中，三人经营期间的广告收入是否就应全部视为违法所得？有无包括合法收入？在办案中往往难以把握，也影响了案件审理的效果。
再次，本案起诉侵权歌曲数量1743首，是黄山版权局查处骑士音乐网"时固定证据，该证据是否可以采信？若采信则属于"其他严重情节"，应在三年以下量刑；而起诉违法所得数额十五万元以上，属于"违法所得数额巨大"，应判处三年以上七年以下有期徒刑。同一案件，适用不同情节，量刑结果不同，如何取舍？
最后，本案应定性为侵犯著作权罪抑或非法经营罪？
综合以上存在争议，被告人凌某及其辩护人提出不能认定凌某违法所得100余万元；凌某不构成共同犯罪，指控被告人凌某犯侵犯著作权罪不能成立的意见。
被告人王某、夏某与辩护人提出指控两被告人违法所得15万元、实施侵权歌曲达1743首的事实不清、证据不足。
所谓侵犯著作权罪，是指以营利为目的，违反著作权管理法规，未经著作权人许可，侵犯他人的著作权，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。《刑法》第二百一十七条所列举的侵犯著作权罪的四项情形，即（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。笔者认为凌某、夏某、王某以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行他人音乐作品，免费为公众提供试听，通过网民浏览网页强制显示广告或点击广告收取费用，违法所得数额巨大，其行为符合侵犯著作权罪的构成要件，应当以侵犯著作权罪定罪处罚，而不构成非法经营罪。
对于行政执法部门收集、调取证据的效力问题，应当区别情形分别采用。对于客观性证据，如行政执法部门依法收集、调取、制作的物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录，笔者认为由于电子证据的脆弱性、易改动性，存在收集难、固定难等问题，此类证据只要行政执法主体合格、程序合法，且经公安机关、检察院审查，法院庭审质证后确认的，可以作为刑事证据使用。而对于主观性证据，如证人证言、当事人陈述等调查笔录，公安机关认为有必要作为刑事证据使用的，应当依法重新收集、制作。对于黄山版权局查处"骑士音乐网"时固定的1743首侵权歌曲，应作为证据采信。
本案中"首"与"张(份)"也应视为同一概念，网络环境下数量不能以一个简单的量词来认定，而应具体问题具体对待，网络中的压缩打包以及分包技术使得传统的一份文件可能包含多个著作权对象，也可能多份文件只包含一个著作权，如通过信息网络传播一个侵权打包文件，内含500个侵权MP3音乐文件，应当认定为500份；如果通过信息网络传播500个文件，但仅含1个侵权的软件，应认定为1份。本案中侵权歌曲为1743首，应认定为1743份。
对于违法所得数额的认定，安徽省通信管理局和安徽省文化厅办公室出具的证明，证实骑士音乐网（www.qxxxi.com或www.5xx4.com）从未向其厅申报从事互联网文化经营活动、其厅也从未向该网站核发《网络文化经营许可证》、该网站以广告方式获取利益，提供互联网文化产品及服务的活动属于非法，可以认定三人经营期间，所得广告收入即为违法所得。
笔者认为，本案中，经法庭质证、查证的国际唱片业协会（IFPI）侵权警告信记录、广告收益记录、办案情况说明、保全证据的光盘、国际唱片业协会的版权认证报告以及三被告人的供述和辩解等证据予能证实被告人凌某在未得到任何授权和许可的情况下，擅自从其它音乐网站大量下载复制他人音乐作品上传至自己的服务器中，通过其建立运营的骑士音乐网站发布到互联网上免费供公众浏览，且以营利为目的，在该网站植入各种商业广告，通过公众浏览该网站强制显示广告或点击广告收取费用，后在不断收到国际唱片业协会的电子侵权警告信后，才将该网站有偿整体转让给被告人夏某、王某，而在被告人夏某、王某运营期间仍收取一部分的广告费用，且对王某、夏某经营期间给予了技术指导，并明确告知他们收到侵权警告信的处理方法，其行为属传授犯罪方法，提供犯罪工具，构成侵犯著作权罪的共同犯罪。其中，被告人凌某违法所得数额100余万元，夏某、王某违法所得数额15万余元。被告人凌某、夏某、王某的行为符合侵犯著作权罪的客观表现及构成要件，因此被告人凌某、夏某、王某构成侵犯著作权罪。
（陈丽）