判决书字号：云南省南涧彝族自治县人民法院（2011）南刑初字第12号刑事判决书。

案由：抢劫

审级：一审。

审结时间：2011年3月10日。

【解说】
该案事实清楚，证据确实充分，但行为人是否构成犯罪，如果构成犯罪能否认定为未遂等方面司法实践尚存在争议，值得我们关注。
我国《刑法》第二百六十九条规定"犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证可当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的见定定罪处罚。"本条规定盗窃、诈骗、抢夺犯罪向抢劫罪的转化行为人必须实施了盗窃、诈骗、抢夺犯罪行为。司法实践中，对于转化抢劫的认定已形成了一定的共识：行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到数额较大，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处；但是，转化型抢劫犯罪的构成不以行为人的前期行为构成犯罪为必要条件。对于具有下列情节之一的，可依照本法第269条的规定，以抢劫罪定罪处罚，比如盗窃、诈骗、抢夺接近数额较大标准的；入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的；使用暴力致人轻微伤以上后果的；在公共场所使用凶器或以凶器相威胁的等等。
该案中，被告人李某人户实施盗窃，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证、当场实施轻微暴力或者以暴力相威胁，既未劫得财物，也未导致被害人马某某1身体遭受伤害，又应如何处罚呢？一种意见认为应定抢劫罪，但不宜认定为人户抢劫。理由有：一是这种行为符合转化型抢劫的特征，其社会危害性与普通抢劫罪相当，可处以十年以下有期徒刑，甚至免予刑事处罚。入户抢劫系抢劫罪的情节加重情形，只有在行为已构成抢劫罪的基础上又具备法定加重处罚的情节才能适用。对于行为人入户或在公共交通工具上实施转化抢劫的行为，未劫得财物，也未导致他人伤害后果的，认定为人户抢劫或在公共交通工具上抢劫，适用加重处罚条款判处十年以上刑罚，量刑畸重，违反了罪刑相适应的基本原则；二是对这种情形认定入户抢劫或在公共交通工具上抢劫违反了禁止重复评价原则。如果行为人在户外或在公共交通工具的外面实施轻微暴力，属于情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪处罚。正是由于行为人人户或在公共交通工具上实施暴力，其行为性质才能转化为抢劫罪。在这里，人户和在公共交通工具上是行为人从盗窃向抢劫罪转化的必备要件。因此，在入户或在公共交通工具上实施暴力已作为定罪要素使用、评价的情况下，如果在量刑时再次重复使用，将其作为加重处罚情节予以第二次评价，不但有违重复评价原则，而且还会造成司法实践中量刑失衡的后果。另一种意见认为可以入户抢劫或在公共交通工具上抢劫定罪处罚。理由是：第一，符合犯罪构成的基本理论。以人户抢劫为例，理论上行为人人户盗窃、抢夺、诈骗被发现后实施暴力即可转化为抢劫，并不以犯罪数额大小为必要条件。入户或在公共交通工具上实施暴力并不是转化抢劫的必备要件，不存在将"入户"或在"公共交通工具上"既作为定罪要素又作为加重处罚的要素重复评价的问题；第二，符合司法解释的规定。《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款规定："对于人户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为"人户抢劫"据此，行为人入户盗窃、抢夺、诈骗，无论是否已得逞，也无论其实施暴力或者以暴力相威胁是为了劫取财物还是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，都应认定为入户抢劫。同理，在公共交通工具上实施此类行为也应认定为在公共交通工具上抢劫；第三，可以做到罪刑均衡。实践中，对于行为人入户或在交通工具上实施转化抢劫，未劫得财物，也未导致他人伤害后果的，一般应认定为入户抢劫，判处十年以上刑罚。对于未劫得财物，也未致人轻伤以上伤害的，属犯罪未遂，可以从轻、减轻处罚；对于劫得少量财物，但未致人轻伤以上伤害的，如在十年以上量刑确属畸重，又无其他从轻、减轻情节，可适用本法第63条第2款的规定处罚，一般不会出现量刑严重失衡的情况。笔者同意第二种意见
（潘伟。