（一）首部

1、判决书字号：
一审判决书：厦门市湖里区人民法院（2011）湖民初字第364号判决书。
二审调解书：厦门市中级人民法院（2011）厦民终字第1750号调解书。

2、案由：劳动争议。

3、诉讼双方
原告（上诉人）：王某。
委托代理人：赵建敏，福建秦剑律师事务所律师。
被告（被上诉人）：厦门中航技物业管理有限公司。
法定代表人：陈凌峰，该公司董事长。
委托代理人：林崇凯、阮智杰，福建天衡联合律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：厦门市湖里区人民法院。
代理审判员：陈艳红。
二审法院：厦门市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘友国；代理审判员：张南日、王欣欣。

6、审结时间
一审审结时间：2011年3月21日。
二审审结时间：2011年7月20日。

（二）一审诉辩主张

1、原告诉称
原告诉称：原告2006年5月进入被告单位，被安排在厦门茶叶进出口有限公司从事安管员工作。2007年7月1日双方签订劳动合同，2007年7月1日至2008年6月30日合同约定工资为650元/月，2009年7月1日至2010年6月30日合同约定工资为1000元/月。两份合同均约定：1、原告岗位为安管员；2、岗位实行标准工时工作制度；3、原告享有婚假、产假、丧家、带薪年休假等，享有甲方在法定节假日、休息日期间应安排劳动者休息休假，确因工作需要加班的应依法支付加班费或安排补休的权利；4、原告的奖金及各项津贴、补贴按被告依法制定的劳动报酬、分配制度规定执行；5、双方未约定加班加点工资的计算基数等。截止至2010年7月20日，休息日（星期六、星期日）加班438天，加班工资为42468元。法定节假日加班45天，加班工资为6558元，合计49026元。故，原告对厦思劳仲字（2010）第440号裁决书不服，诉至本院，请求判令：1、被告支付休息日加班工资42468元；2、被告支付法定节假日加班工资6558元，上述合计49026元；3、本案诉讼费由被告承担。

2、被告辩称
被告辩称：1、原告要求被告支付的休息日及法定节假日加班工资没有事实及法律依据。原告提交的要证明其休息日及法定节假日加班事实的证据，不具备客观真实性，不能证明原告主张的休息日和法定节假日加班事实的存在，原告应当承担举证不能的法律后果；2、即使原告主张的加班事实确实存在，被告已依法获批对原告的工作岗位实行不定时工时制度，被告无须向原告支付休息日加班工资，而仅需支付其法定节假日加班工资； 3、退一步讲，即使被告应当向原告支付休息日及法定节假日加班工资，根据被告提交的工资发放记录，被告向各原告发放的工资总额，已远远超出原告的基本工资，被告向原告支付的工资总额超出原告基本工资的部分应当作为被告支付给原告的加班工资。

（三）一审事实与证据
厦门市湖里区人民法院经公开审理查明：原告于2006年5月进入被告公司从事安管员工作，双方签有劳动合同，最后一份合同的期间为2009年7月1日至2010年6月30日，合同约定原告包干工资为1000元/月，2008年7月1日至2009年6月30日合同约定月包干工资为650元/月。两份劳动合同均约定被告对原告所在岗位实行标准工时工作制度；原告依法享有婚假、产假、丧家、带薪年休假等，被告在法定节假日、休息日期间应安排劳动者休息休假，确因工作需要加班的应依法支付加班费或安排补休的权利。2010年7月15日,原告王某作为申请人，以被告厦门中航技物业管理公司为被申请人，向厦门市思明区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：被申请人支付给申请人工作期间的加班工资共计48390元。在仲裁庭审过程中，被告自认原告于2008年7月20日至2010年7月20日法定节假日加班22天的事实。2010年8月26日，厦门市劳动和社会保障局作出厦劳社特保【2010】569号文件，批复被告公司安全服务员等岗位实行不定时工作制。2010年10月29日，思明区劳动争议仲裁委员会作出厦思劳仲字（2010）第445号裁决书，裁决：被申请人厦门中航技物业管理公司应于本裁决书生效之日起十日内支付给申请人王某2008年7月20日至2010年7月20日期间法定节假日的加班工资3034元。原告不服该仲裁裁决，诉至本院。
以上事实，有原、被告提供的劳动合同、厦思劳仲字（2010）第445号裁决书、厦劳社特保【2010】569号文件及当事人的陈述和法庭审理笔录等证据证实。

（四）一审判案理由
厦门市湖里区人民法院审理认为：本案的争议焦点在于：
焦点一、2006年5月至2010年7月原告是否存在休息日及法定节假日加班的事实。
原告主张，上述时间中，原告休息日加班438天，法定节假日加班45天。为此，原告提供了鸿翔大厦交接班登记表、证据目录清单、中航技物业保安联名上诉、通知、协议书、厦门茶叶进出口公司安保工作管理方案、银行打印单、茶叶公司交接班记录、职工考勤表证明其主张。被告质证认为，对交接班登记表的真实性有异议，系原告单方制作，未经过被告确认；对证据目录清单的真实性无异议，但其并非被告对休息日和法定节假日加班天数的自认；对中航技物业保安联名上诉、通知、协议书的真实性无异议，但恰证明原告在仲裁裁决过程中等不理智行为；对厦门茶叶进出口公司安保工作管理方案的真实性有异议，不能证明原告加班事实；对银行打印单的真实性无异议，但不能证明发放增加工资部分为加班工资，从而推断以前加班工资未支付；对茶叶公司交接单记录的真实性有异议，系原告单方制作；对职工考勤表的真实性有异议，且超过举证期限提交的证据。
本院认为：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定，原告就其主张的加班事实要承担举证责任，原告有证据证明被告掌握加班的事实，被告不提供的，被告承担不利的后果。原告提供的交接班登记表与其主张的加班事实之间有出入，原告不存在上述时间所有节假日加班的情形；原告补充提交的考勤表与交接班登记表又有出入，部分考勤表制表人一栏没签名，部分考勤表制表部门负责人一栏没签字，其余制表人均为与被告发生劳动争议案件的当事人，故本院对原告提交的考勤表、交接班记录效力不予认定。虽原告没有提交证据证明在被告处保存有证明其存在加班事实的证据而被告不提交，但结合原告的工作岗位是物业安管员，其工作性质和公司管理规范决定被告公司应有原告工作交接班的记录或相关考勤记录。根据《工资支付暂行条例》第六条第三款的规定，被告须对2008年7月至2010年7月期间的考勤记录承担相关的举证责任，而被告无法提供上述时间的相关的考勤记录，结合被告在仲裁阶段提交的证据目录清单的效力，本院认为其构成对原告休息日加班事实的自认，故本院认定原告在2008年7月20日至2010年7月20日休息日加班天数为209天的事实。另在仲裁过程中，被告自认原告于2008年7月20日至2010年7月20日法定节假日加班22天的事实，本院予以确认。
焦点二、厦劳社特保【2010】569号文件对原告之前的工作工时制是否具有朔及力；被告是否应向原告支付2008年7月20日至2010年7月20日期间的休息日的加班工资。
原告主张，原被告签订两份劳动合同中都约定采取标准工时制度，故之后批复的厦劳社特保【2010】569号文件，无法改变原告的工时性质，且被告没有足额支付上述期间的加班工资，并提供了工资条为证据。被告质证认为，对其真实性无法确认。
被告主张，尽管原、被告双方签订的劳动合同约定标准工时制，但双方约定月包干工资，实际中包括了原告本身工作性质决定的休息日加班工资，且被告已经支付给原告上述期间的部分加班工资，超出部分包含加班费。为此，被告提供了请假申请表、工资表、补发工资明细表为证。原告质证认为，对请假申请表的真实性无异议，但请假为年休假，且获得被告批准，不应当从被告法定节假日天数中扣除；对工资表的真实性无异议，但工资表项目上的加班补贴不是加班费，不能证明被告支付的超出合同约定工资部分为加班工资，不应当从被告支付给原告的加班费中扣除；对补发工资明细表的真实性有异议，系原告单方制作。
本院认为：不定时工作制是针对因生产特点、工作性质特殊需要或职责范围的关系，需要连续上班或难以按时上下班，无法适用标准工作时间或需要机动作业的职工而采用的一种工作时间制度。2010年8月26日，厦劳社特保【2010】569号文件对被告公司部分岗位批复为不定时工作制，该文件批复发生在后，对原、被告之前合同约定的标准工时制度并没有朔及力。但原告岗位系安管员，属于安全保卫、非生产性值班类人员，从其岗位职责来看，属于物业管理，工作过程中可以适当休息，工作时间有一定的弹性，难以用标准工时来衡量，符合不定时工作制的适用条件，且物业安管员的行业一般均习惯采用不定时工作制。故，被告对原告岗位实行不定时工作制具有合理性和合法性，且原、被告双方在劳动合同中对工资约定的表述为月包干工资，在长期劳动合同履行过程中，被告实际支付给原告的工资远远超出合同约定月包干工资部分，视为原、被告实际以自己的履行行为变更了劳动合同，至于工资表中有加班补贴构成，被告认为是对原告超时工作部分的额外补贴，原告对此无异议。本院结合原告工作岗位的行业习惯，认定原告从事的岗位实行不定时工时制。故，原告提出要求被告支付休息日加班费的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，本院认为：原告工作岗位系物业安管员，行业习惯采取不定时工作制，被告对原告实行不定时工作制，被告无需支付被告2008年7月20日至2010年7月20日期间的休息日加班工资，但仍应支付原告上述时间的法定节假日加班工资。在仲裁庭审过程中，被告自认原告于2008年7月20日至2010年7月20日法定节假日加班22天的事实，并对厦思劳仲字（2010）第445号裁决结果无异议，本院予以确认。因此，被告应支付原告2008年7月20日至2010年7月20日期间的法定节假日加班工资为3034元。

（五）一审定案结论
厦门市湖里区人民法院依照依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工资支付暂行规定》第六条第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照劳部发[1994]503号《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条、《厦门市企业工资支付条例》第十五条、第十六条之规定，判决如下：
一、被告厦门中航技物业管理公司应于本判决生效之日起十日内，支付原告王某2008年7月20日至2010年7月20日期间的法定节假日加班工资3034元。
二、驳回原告王某的其他诉讼请求。
如果被告厦门中航技物业管理公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案案件受理费5元，由被告厦门中航技物业管理公司负担。

（六）二审情况
本案审理过程中，经厦门市中级人民法院主持调解，双方当事人于2011年7月19日达成如下调解协议：
一、厦门中航技物业管理有限公司一次性支付王某人民币7000元。该款项于2011年7月29日前汇入王某个人银行账户（建行4367421935100052528）；
二、若厦门中航技物业管理有限公司未按期足额支付王某上述款项，王某有权就未付款项申请人民法院强制执行；
三、王某自愿放弃其他上诉请求，双方当事人就本案所有相关事宜均无其他争议；
四、本案二审案件受理费5元，王某自愿承担；
五、本调解协议经双方当事人或代理人签字后立即发生法律效力。
上述调解协议符合有关法律规定，本院予以确认。

(七)解说
本案争议焦点在于原告工作岗位的性质及原告是否有权请求被告支付休息日及节假日的加班费。证据方面在于2006年5月至2010年7月原告是否存在休息日及法定节假日加班事实的认定。经办法官结合原告的工作岗位是物业安管员，其工作性质和被告公司管理规范，将举证责任分配给被告，即被告应持有原告工作交接班的记录或相关考勤记录。在庭审过程中，被告无法提供上述时间的相关的考勤记录应承担举证不能的不利后果，结合被告在仲裁阶段提交的证据目录清单的效力，本院认为其构成对原告休息日加班事实的自认，故本院认定原告在2008年7月20日至2010年7月20日休息日加班天数为209天的事实。另在仲裁过程中，被告自认原告于2008年7月20日至2010年7月20日法定节假日加班22天的事实，本院予以确认。
关于原告是否有权请求被告支付休息日及节假日的加班费。原、被告在劳动合同中约定标准工时制，而厦劳社特保【2010】569号文件对原告之前的工作工时制不具有朔及力。但原告岗位系安管员，属于安全保卫、非生产性值班类人员，从其岗位职责来看，属于物业管理，工作过程中可以适当休息，工作时间有一定的弹性，难以用标准工时来衡量，符合不定时工作制的适用条件，且物业安管员的行业一般均习惯采用不定时工作制。故，被告对原告岗位实行不定时工作制具有合理性和合法性。因此，本院驳回了原告要求平时延长加班工资的诉讼请求，但原告仍有权依法请求法定节假日加班工资。
（陈艳红）