(一)首部

1.裁判文书字号：四川省名山县人民法院（2011）名山刑初字第49号判决书。

2.案由：诈骗（略）、盗窃。

3.诉讼双方：公诉机关四川省名山县人民检察院检察员李福慧、郝珩雄。
被告人岳某，男，生于1964年10月7日，汉族，四川省彭州市人，高中文化，住彭州市。2000年9月27日因盗窃罪被浦江县人民法院依法判处有期徒刑7年，2005年6月5日刑满释放。2011年4月10日因涉嫌诈骗罪被名山县公安局刑事拘留，同年5月16日被依法逮捕。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织。
审判机关：四川省名山县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：江汉夫；人民陪审员郑庆、杨莉莉。

6．审结时间：2011年11月24日。

(二)诉辩主张

1、公诉机关指控称：
2011年4月9日，被告人岳某驾驶其儿子岳某的川AQ0XXX银灰色长安牌面包车到名山县城三汇市场，向被害人杨某某、李某某、邓某某虚构自己是名山县红星镇人，家里要办酒席需要向三被害人采购相关食品原材料，同时要求三位被害人帮自己调换零钱封红包。为了取得被害人进一步信任，又虚构上述同样事实骗租名山县蒙阳镇德光村2组任某的川T77XXX号车，要求任某第二天到三汇市场帮拉货。2011年4月10日，被告人岳某到名山县三汇市场后，让任某将川T77XXX号车开至市场内，要求三被害人将帮调换的零钱先交给自己，把食品原材料备好后拿到川T77XXX号车上后一起结算。之后留下任某在卖鱼老板李某某处守候。被告人岳某去收取被害人杨某某帮调换的零钱现金1500元、李某某帮调换的零钱现金1000元，被告人岳某收到上述2500元零钱后，在收邓某某帮调换的零钱时遭到邓某妻子拒绝，未收到邓某某帮调换的零钱，便向邓某某借手机打电话，邓某某将自己的金立牌手机拿给了被告人岳某，被告人岳某趁邓某某不注意时独自离去驾车离开了三汇市场。被害人邓某某等人发现被骗，即组织人员驾车分两路追赶，在名山县中峰乡境内将岳某挡获带回县城，任某电话向名山县公安局蒙阳派出所报警。该金立牌手机经鉴定，价值1174元。
公诉机关以涉嫌诈骗罪、盗窃罪对被告人岳某提起公诉。

2、被告人岳某辩称：自己借打手机的行为是诈骗的一种形式，不是盗窃。

(三)事实和证据
四川省名山县人民法院经公开审理查明：2011年4月9日，被告人岳某驾驶其儿子岳某的川AQ0XXX银灰色长安牌面包车到名山县城三汇市场，向被害人杨某某、李某某、邓某某虚构自己是名山县红星镇人，家里要办酒席需要向三被害人采购相关食品原材料，同时要求三位被害人帮自己调换零钱封红包。为了取得被害人进一步信任，又虚构上述同样事实骗租名山县蒙阳镇德光村2组任某的川T77XXX号车，要求任某第二天到三汇市场帮拉货。2011年4月10日，被告人岳某到名山县三汇市场后，让任某将川T77XXX号车开至市场内，要求三被害人将帮调换的零钱先交给自己，把食品原材料备好后拿到川T77XXX号车上后一起结算。之后留下任某在卖鱼老板李某某处守候。被告人岳某去收取被害人杨某某帮调换的零钱现金1500元、李某某帮调换的零钱现金1000元，被告人岳某收到上述2500元零钱后，在收邓某某帮调换的零钱时遭到邓某妻子拒绝，未收到邓某某帮调换的零钱，便向邓某某借手机打电话，邓某某将自己的金立牌手机拿给了被告人岳某，被告人岳某趁邓某某不注意时独自离去驾车离开了三汇市场。被害人邓某某等人发现被骗，即组织人员驾车分两路追赶，在名山县中峰乡境内将岳某挡获带回县城，任某电话向名山县公安局蒙阳派出所报警。该金立牌手机经鉴定，价值1174元。
上述事实有下列证据证明：
1、公安机关接受刑事案件登记表、立案决定书、现场勘验检查笔录及现场照片、扣押物品清单及发还物品清单、涉案物品价值鉴定结论、被告人及被害人的户籍信息、蒲江县人民法院（2000）蒲江刑初字第62号刑事判决书、被告人刑满释放证明、被告人归案经过、公安机关办案情况说明、被害人对被告人像片辩认笔录等证据。证实被害人受骗报案、公安机关接受刑事案件、调查取证、群众扭送被告人到案、扣押和发还物品、鉴定涉案物品、被告人有前科的情况。
2、证人贾某某、任某、吴某某1、韩某、杨某某、胡某某、潘某1的证言。证实被告人岳某租车、看见被害人交零钱给被告人、被害人报案、追赶和挡获被告人的情况。
3、被害人兰某某、张某某、黄某某、潘某某2的陈述、附带民事诉状及放弃附带民事诉讼的笔录，干某某及妻子吴某某2的陈述，李某某、杨某某、邓某某的陈述。证实被骗、报案的事实。
4、被告人岳某的供述。在名山县城三汇市场诈骗是事实。
被告人岳某无证据出示。

(四)判案理由（诈骗罪略）
名山县人民法院根据上述事实和证据认为：被告人岳某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物价值达1174元，其行为侵犯了公民私有财产的所有权，且数额较大，已构成盗窃罪，依法应予惩处。岳某虽然使用了虚构事实的方法致使邓某受骗而将手机借给其使用，但邓某某只是将手机暂时借给岳某通话，并没有将手机转移给岳某占有和处分的行为意思，岳某最终占有手机是趁失主不备，携带赃物逃走后将赃物占有，其行为不符合诈骗罪的构成要件，符合盗窃罪的构成要件，故对其辩解意见不予采纳。

(五)定案结论
四川省名山县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第266条、第264条、第69条、第64条之规定，作出如下判决：被告人岳某犯盗窃罪，判处有期徒刑6个月，并处罚金人民币1400元。

(六)解说
本案的争议焦点，被告人岳某诈骗的同时，借打手机，趁人不备携机逃走的犯罪行为的定性，究竟是诈骗罪还是盗窃罪？诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃的行为。通常，盗窃行为常伴有欺诈性，因为通过欺诈可以掩盖盗窃行为，使其得以顺利的实施；欺诈行为也常伴有隐蔽性，因为不隐蔽，骗术就会被揭穿。对于此类案件，究竟认定为是盗窃还是诈骗，关键在于考察被害人在案件发生过程中的意志和行为。在盗窃罪中，行为人取得财物，或者是趁被害人不在现场时实施，或者是趁被害人在场但不备之机实施，无论哪种情况，都是违背被害人意志的（被害人不想失去财物）。在诈骗罪中，被害人由于行为人的欺诈产生错误认识，在错误认识的支配下自愿将财物交付给行为人。这种"自愿"意指失去财物并不违背被害人的意志，这种"交付"并不是简单的易手，而是被害人将财物交给行为人占有、支配，是对财物的处分行为。
本案中，被告人岳某实施了欺诈（谎称自己的手机没电，向邓某借手机），邓某某也确实产生了错误认识（被岳某的谎言蒙蔽，认为岳某只是借打手机）。但是邓某某将手机交给岳某的过程，从意志上看，目的是为了让岳某"借用（用后即还）"，根本没预料到会失去手机；从行为上看，手机虽然经由邓某某之手递给岳某，但只是让岳某打电话，并非转移给岳某占有，不是处分行为。基于上述原因，岳某借打手机，趁人不备携机逃走的行为不符合诈骗罪的构成要件，也不属诈骗罪的牵连犯。而岳某最终占有手机，是利用了邓某某的麻痹大意、没有防备，持手机走到失主的视线之外，然后逃离，符合盗窃罪中"秘密窃取"的特征。对于此类案件，究竟认定为是盗窃还是诈骗，关键在于考察被害人在案件发生过程中的意志和行为。
综上，被告人岳某在犯诈骗罪的同时，借打手机，趁人不备携机逃走的行为应构成盗窃罪。
（李丹峰）