（一）首部

1、判决书字号：周宁县人民法院（2011）周刑初字第7号刑事判决书

2、案由：贪污罪

3、诉讼双方
公诉机关：周宁县人民检察院  检察员肖政李
被告人：兰某
辩护人：林文庆，福建正联律师事务所律师。
辩护人周敦贞，周宁县法律援助中心律师。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
审判机关：福建省周宁县人民法院
审判组织：审判长熊树海审判员陈高顺陪审员陈丽芩

6、审结时间：
审结时间：2011年4月3日。

（二）诉辩主张

1.公诉机关指控称
A个人贪污11 236.36元
2006年8月，被告人兰某得知周宁县交通局准备对七礼线油路路面进行修补后，欲以叶某个人名义承包该工程，但因周宁县交通局规定该工程只能由公路局承包而未果。嗣后，2006年8月25日被告人兰某以周宁公路分局名义与周宁县交通局签定协议，由周宁县公路分局承包七礼线油路修补工程。当日被告人兰某向周宁公路分局局长肖某提议将该工程转包给叶某施工，公路分局收取总造价8%的管理费。征得肖某同意后，兰某假借叶某的名义与周宁公路分局签定协议，私自承包七礼线油路修补工程，并雇叶某组织施工。该工程完工后经验收总造价45 050元，在扣除各种费用后被告人兰某将余款10 184.6元占为已有。
在七礼线油路施工期间，周宁县交通局将纯池--桃坑油路修补工程追加给周宁县公路分局施工。兰某以同样方式私自承包了该工程。该工程总造价2 420元，在扣除各种开支后被告人兰某将余款1 051.76元占为已有。
B共同贪污51 699.99元
自2005年到2007年2月，被告人兰某与周宁县公路分局局长肖某等人商议后采取虚列、虚增公路工程、收入不入帐等方式，共套取公款51 699.99元，并以职工发福利的形式予以侵吞，其中被告人兰某个人共分得赃款2 925.5元。具体如下：
出售沥清油15吨价值29 250元收入不入帐。2005年7月，被告人兰某与宋某承包了周宁县七礼线油路修补工程时向周宁县公路分局购买沥青油31.5吨，其中包含公路分局历年溢余的沥青油15吨。经被告人兰某与公路分局局长肖某、办公室主任宋某等人商议后决定由兰某与宋某只上缴县公路分局财务16.5吨沥青油的销售款，而将其中溢余15吨的沥青油销售款29 250元不入帐。其后兰某、肖某等将其中的16 200元以职工福利形式进行分发侵吞，被告人兰某分得赃款900元。
虚列"刘某坑周线加铺路面"修补工程套取14 400元。
2005年底，被告人兰某与肖某、宋某商议后虚列"刘某坑周线加铺路面"工程15 070元结算单报帐。 2006年1月24日假借刘某的名义套取工程款14 400元后将其中14 399.91元以发福利的形式加以分发侵吞，被告人兰某分得赃款825.5元。
虚列坑周线路面坑槽修补工程套取21 100元。2006年底，被告人兰某与肖某、宋某商议后虚列坑周线路面坑槽修补工程结算单报帐， 2007年2月13日假借叶某的名义套取工程款21 100元后以发福利的形式加以分发侵吞，被告人兰某分得赃款1 200元。

2.被告人辩称
被告人对指控的事实没有意见，但认为其行为是否构成犯罪由法院依法判决。
辩护人林文庆、周敦贞的辩护意见是：
A指控被告人共同贪污51 699.99元个人分赃2 925.5元一节作为贪污的定性没有依据。
B 指控被告人兰某贪污11 236.36元一节，辩护人认为一样不构成贪污罪。
C被告人兰某的行为依法也应免予刑事处罚。

（三）事实和证据
周宁县人民法院经公开审理查明：2006年8月，被告人兰某得知周宁县交通局准备对七礼线油路路面进行修补后，欲以叶某个人名义承包该工程，但因周宁县交通局规定该工程只能由公路局承包而未果。嗣后，2006年8月25日被告人兰某以周宁公路分局名义与周宁县交通局签定协议，由周宁县公路分局承包七礼线油路修补工程。当日被告人兰某向周宁公路分局局长肖某提议将该工程转包给叶某施工，公路分局收取总造价8%的管理费。征得肖某同意后，兰某假借叶某的名义与周宁公路分局签定协议，私自承包七礼线油路修补工程，并雇叶某组织施工。该工程完工后经验收总造价45 050元，在扣除各种费用后被告人兰某将余款10 184.6元占为已有。
在七礼线油路施工期间，周宁县交通局将纯池--桃坑油路修补工程追加给周宁县公路分局施工。兰某以同样方式私自承包了该工程。该工程总造价2 420元，在扣除各种开支后被告人兰某将余款1 051.76元占为已有。
2005年到2007年2月，被告人兰某与周宁县公路分局局长肖某等人商议后采取虚列、虚增公路工程、收入不入帐等方式，共套取公款51 699.99元，并以职工发福利的形式予以发放，其中被告人兰某个人共分得人民币2 925.5元。具体如下：
出售沥清油15吨价值29 250元收入不入帐。2005年7月，被告人兰某与宋某承包了周宁县七礼线油路修补工程时向周宁县公路分局购买沥青油31.5吨，其中包含公路分局历年溢余的沥青油15吨。经被告人兰某与公路分局局长肖某、办公室主任宋某等人商议后决定由兰某与宋某只上缴县公路分局财务16.5吨沥青油的销售款，而将其中溢余15吨的沥青油销售款29 250元不入帐。其后兰某、肖某等将其中的16 200元以职工福利形式进行分发，被告人兰某分得人民币900元。
虚列"刘某坑周线加铺路面"修补工程套取14 400元。
2005年底，被告人兰某与肖某、宋某商议后虚列"刘某坑周线加铺路面"工程15 070元结算单报帐。 2006年1月24日假借刘某的名义套取工程款14 400元后将其中14399.91元以发福利的形式加以分发，被告人兰某分得人民币825.5元。
虚列坑周线路面坑槽修补工程套取21 100元。2006年底，被告人兰某与肖某、宋某商议后虚列坑周线路面坑槽修补工程结算单报帐， 2007年2月13日假借叶某的名义套取工程款21 100元后以发福利的形式加以分发，被告人兰某分得人民币1 200元。
案发后，被告人向周宁县人民检察院交纳暂扣款4.2万元。
上述事实有下列证据证明：
1、证人肖某的证言，证实七礼线油路修补工程是其与兰某到周宁县交通局以周宁公路分局的名义与周宁县交通局签订的合同，尔后兰某提议找叶某的施工队做，周宁县交通局收取8%管理费，其表示同意，并由兰某具体操作，后兰某有用公路局的名义与叶某订立协议，周宁县交通局收取了8%的管理费。同时证实其与办公室主任宋某、被告人兰某发现历年溢余的沥青油15吨，经三人商议决定将15吨沥青出售款人民币29 250元作为帐外资金使用,其中职工福利每人发放900元18人共计人民币16 200元,余款13 050元用作接待费及局里的其它日常开支。2005年底经三人商议虚列"刘某坑周线加铺路面"修补工程套取14 400元，将其中14 399.91元作为职工的年终福利，按全年的考核分数评定来发放，其得到825.50元。2006年底经三人商议，虚列"坑周线路面坑槽"修补工程套取21 100元，用于发放职工年终福利，其得到1 200元。
2、证人宋某的证言，证实局长肖某、被告人兰某与其发现历年溢余的沥青油15吨，经三人商议决定将15吨沥青出售款人民币29 250元作为帐外资金使用,其中职工福利每人发放900元18人共计人民币16 200元,余款13 050元用作接待费及局里的其它日常开支。发放职工福利补贴表都是其制作的，是用帐外资金来分发的。
3、证人叶某的证言，证实2006年8月其为兰某施工七礼线修补工程，作业地是七礼线、梧坑线、纯池到桃坑的路面，主要负责招集民工、筹备石料、安排施工等。与公路局签订的协议上的名字是兰某叫其写上的，具体内容不知道，只知道该工程是兰某包的。其分二次从兰某处领回工资及备款料款共计11 247元。同时证实由于不大识字，到公路局的领款单多是兰某写的，私章也有交兰某保管。其没有做过坑周线路面修补工程，未曾领到21 100元的工程款，并辨认出相关会计凭证。
4、证人叶某2的证言，证实2006年8月由于技术、设备等原因，周宁县交通局决定委托周宁县公路分局修补七礼线。兰某有找过叶某2要求以叶某的名义承包，并携带一份空白"周宁县七礼线沥青路面修补承包协议"，因龚景华局长不同意未果。同时证实有将纯池--桃坑的修补做为七礼线的追加部分交由公路局施工，未再定合同。
5、证人刘某的证言，证实其没有做过坑周线加铺路面工程，在2005年底宋某有拿一张1万多元的领条叫其签字，是虚假工程的工程款。
6、证人汤某的证言，证实发放补贴是由局领导班子决定的。另还证实2007年春节后兰某有提供一张领条来换取年终全局职工1 200的补贴表。
7、被告人兰某对事实供认不讳。
8、书证：
A：从叶某2处提取到"周宁县道七礼线路面修补承包协议"甲方是周宁县交通局，乙方是叶某，证实兰某找叶某2想以叶某名义承包该工程；
B："周宁县道七礼线路面修补承包协议"甲方是周宁县交通局，乙方是周宁公路分局、"周宁县道七礼线路面修补工程施工合作协议"甲方是周宁公路分局，乙方是叶某。证实七礼线修补工程由公路局承包后再由叶某承包施工；
C：周宁县交通局记帐凭证（2006年第0008号）证实2006年11月3日七礼线经验收周宁县交通局拨出油路填补工程款45 050元到周宁公路分局；
D：周宁公路分局记帐凭证（2006年第0116号）证实2006年11月28日周宁公路分局收到周宁县交通局油路修补款2 420元（纯池到桃坑）；
E：县公路分局记帐凭证（2006年第0117号含叶某领款收据、工程结算凭单）证实2006年11月28日叶某收到县公路分局油路修补款2 226.4元（纯池到桃坑：2420-2420*8%）；
F：县公路分局记帐凭证（2006年第0007号含叶某领款收据、工程结算凭单）证实2006年12月4日叶某收到县公路分局油路修补款41 446元（七礼线：45050-45050*8%）；
G：从兰某处处提取到的结算凭单、领款收据证实兰某收到七礼线及纯池到桃坑的路面修补款共计43 672.4元(已扣除8%的管理费);支付叶某495元（纯池到桃坑）、张培根1 170元（七礼线、砂）、叶某10 752元（七礼线）、沥青款16 740元（七礼线）、沥青款540元（纯池到桃坑）、税金2 599.4元（七礼线）、税金139.64元(纯池到桃坑)。共支付32 436.04元，节余11 236.36元。
H:周宁县人民检察院收款收据收据证实收到兰某暂扣款42 000元；
I：从兰某处提取到补贴报销表二张证实发放补贴每人900元，共计16 200元。该表格经宋某辨认是其所制。
J：会计凭证（套取14 400元）、从宋某处提取到补贴单二张（18人共分14 399.91元，兰某825.5元）。
K：会计凭证（套取21 100元）、从兰某处提取到补贴单二张（20人共分21 100元，兰某1 200元）。
L：户籍证明、任职证明，证实被告人兰某1973年11月15日生，2002年4月起担任县公路分局副局长，分管生产、工程技术方面工作等身份基本情况。

（四）判案理由
周宁县人民法院根据上述事实和证据认为：被告人兰某身为国家工作人员，利用职务之便，侵吞公共财物总计人民币11 236.36元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人归案后，认罪态度较好，并退清全部赃款，有一定的悔罪表现，对其予以酌情从轻处罚。对被告人适用缓刑不致再危害社会，可宣告缓刑。辩护人认为被告人认罪态度好，积极退赃，可予从轻处罚的辩护意见与事实相符，予以采纳。辩护人认为指控被告人兰某个人贪污11 236.36元一节不构成贪污罪的辩护意见，不符合法律规定，不予支持。辩护人认为指控被告人共同贪污51 699.99元，个人分赃2 925.5元一节作为贪污的定性没有依据，该节行为具有私分国有资产性质但不构成私分国有资产罪的辩护观点成立，予以采纳。辩护人认为被告人属自首的辩护观点不成立，不予采纳。辩护人请求对被告人免予刑事处罚的辩护意见依据不足，不予采纳。

（五）定案结论
周宁县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第七十二条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人兰某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
二、被告人兰某暂扣于周宁县人民检察的人民币11236.36元，予以追缴，上缴国库。

（六）解说
本案处理重点在于对51 699.99元的定性问题，即被告人的行为是构成贪污罪还是私分国有资产。要对此作出正确认定必需从行为的单位性与个人性、行为的公开性与秘密性、行为人主观方面的利他性与利己性进行分析。首先，行为的单位性与个人性。私分国有资产罪作为单位犯罪，其行为的决策来源于单位意志，以单位名义作出，且是为了单位中工作人员的群体性利益。而共同贪污行为并非出于单位意志，而是某些个人所形成的共同意志，与单位意志无关。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（法释[1999]24号）的规定，确定单位行为的标准主要是单位的意思表示、以单位名义作出、为了单位的利益。因此在私分国有资产行为中，私分行为一般是为了单位中大多数人的利益而实施，单位中的全部或大部分工作人员都不同程度地分得了财物。而在共同贪污中，行为并非以单位意志实施，且实际分得财物的通常只是单位中的小部分人或某些人，一般是单位的领导、主管人员、财物的保管人、经手人或使用人。其次，行为的公开性与秘密性。私分国有资产行为一般在国有单位范内部具有公开性，单位内的大部分工作人员都知道共同分得了一定数额的财物（虽然对于所分财物的性质及行为的违法性可能并不了解），且在领受财物时一般由各人亲自签收，单位也一般保留相应的会计账目。而共同贪污行为往往具有秘密性，一般只有少部分人知道私分财物的行为，且行为人往往采用隐匿收入、虚报支出、销毁账册等秘密的手段以实现侵吞财物的目的，共同行为人以外的其他人通常不知道行为人实施的行为。第三，行为人主观方面的利他性与利己性。私分国有资产的行为人之所以实施私分行为，通常是为单位中全部或大部分工作人员的整体利益（当然也会考虑到自身的利益），例如单位中工作人员的收入较低、待遇较差，为了提高工作人员的工作积极性将国有资产私分后发放给单位中的个人。但是实施共同贪污的行为人主要是为了个人得利的目的，之所以与他人一起共同实施贪污行为，完全是考虑到与他人合作更容易实现自身的目的，至于他人是否能得到非法利益，并不是其本人考虑的最主要因素。对于某些为了掩盖贪污行为，以单位名义将国有资产集体私分，然而个人所得差距巨大的行为应当与私分国有资产行为进行严格区分。在集体私分过程中，不是平均分配，而是少数人将大部分国有资产占为己有的行为，表面上看是集体私分国有资产的行为，但行为人的主观意图主要是为了自己占有国有资产，向单位中其他人发放国有资产只是为了掩盖其真实的主观意图。因此这种行为实质上是直接负责的主管人员和其他直接负责的人员利用职务之便侵吞公共财物的行为。综上，将本案的 51 699.99元定性为贪污罪较为合理（根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》的有关规定，私分国有资产罪的立案标准是累计数额在10万元以上，本案属于私分国有资产性质，尚不构成私分国有资产罪）。
（熊树海）