（一）首部

1、判决书字号：
一审判决书：新疆维吾尔自治区伽师县人民法院（2011）伽刑初字第79号
二审裁定书：新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院（2011）喀中刑终字第200号

2、案由：被告人赵某交通肇事罪、被告人赵某、袁某包庇罪

3、诉讼双方：
公诉机关伽师县人民检察院，检察员刘文军马晓婷。
被告人赵某（上诉人），男，1982年8月5日出生，汉族，打工人员。
辩护人周运才，新疆叶尔羌律师事务所律师。
被告人赵某，男，1978年4月25日出生，汉族，打工人员。
被告人袁某，男，1994年1月5日出生，汉族，打工人员。
指定辩护人迪里夏提阿木提，新疆瓜乡律师事务所律师。

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织：
一审法院：新疆维吾尔自治区伽师县人民法院
合议庭组成人员：审判长：赵杨；代理审判员：陈录园；代理审判员：邱宝玲
二审法院：新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：谷卫兵；代理审判员：王红云；代理审判员：张鹏

6、审结时间：
一审审结时间：2011年8月19日
二审审结时间：2011年10月27日

（二）一审诉辩主张

伽师县人民检察院指控：2010年11月4日下午，被告人赵某、赵某、袁某与被害人邓某四人，分别骑两辆摩托车，从伽师县十乡砖厂前往伽师县西克尔镇一餐厅吃饭饮酒，袁某（饮酒约100克）因有事单独一人骑摩托车返回砖厂。赵某、赵某、邓某3人继续吃饭饮酒，共饮下3瓶一斤装白酒。酒后，赵某骑摩托车带上赵某、邓某返回砖厂，当行驶至314国道1298公里处路段时，摩托车翻车。赵某、赵某苏醒后，发现邓某已无呼吸。二人未报警和采取抢救措施，赵某打电话叫来袁某，在赵某指使下，赵某、袁某将死者邓某尸体掩埋在314国道1298公里处（西克尔至巴楚方向）右侧一沙堆旁。掩埋前，邓某的随身物品手机、钱包被搜出。赵某、赵某、袁某回十乡砖厂，经商议后赵某、赵某于当晚畏罪潜逃。邓某的手机被袁某投入砖窑。赵某负此次事故全部责任。2011年7月3日，赵某家属一次性赔偿邓某家属170000元，邓某家属谅解被告人赵某，请求司法机关对赵某从轻或减轻处罚。
针对上述指控，公诉机关提供了三名被告人供述、交通事故责任认定书、被害人邓某法医学检验报告书、肇事摩托车未办理牌照"证明"、赵某未办理机动车驾驶证"证明"、 死者邓某照片、肇事摩托车照片、三名被告人指认案发现场笔录及视频资料、DNA鉴定文书、事故现场勘查笔录、事故现场图、民事赔偿协议书、撤诉申请书、谅解书等证据予以证明。伽师县人民检察院认为，被告人赵某酒后无证驾驶摩托车，致乘车人邓某死亡，事故发生后不主动报案，而是逃逸，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百三十三条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以交通肇事罪追究刑事责任。被告人赵某有自首情节，积极赔偿并得到被害人家属谅解，建议对被告人赵某在有期徒刑三至五年间量刑，并宣告缓刑。被告人赵某、袁某在赵某交通肇事后，将死者邓某尸体掩埋，销毁邓某的手机，藏匿犯罪证据，掩盖犯罪事实，二被告人的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以包庇罪追究刑事责任。被告人赵某如实供述犯罪事实，系初犯，建议对被告人赵某在有期徒刑一至二年间量刑，并宣告缓刑。被告人袁某为未满十八周岁的未成年人，且如实供述犯罪事实，系初犯，建议对被告人袁某在有期徒刑一至二年间量刑，并宣告缓刑。

被告人赵某辩称：对起诉书所指控的犯罪事实和情节均无异议，自愿认罪，请求从轻处罚。辩护人周运才提出的辩护意见是：对公诉机关指控被告人赵某犯交通肇事罪，认为事实清楚，定性准确。鉴于被告人赵某有自首情节，对被害人家属进行积极赔偿并得到谅解，又无犯罪前科，系偶犯，且主观为过失，建议对被告人赵某在三年有期徒刑以下量刑，并宣告缓刑。被告人赵某及辩护人未向法庭提交证据。

被告人赵某辩称：对起诉书所指控的犯罪事实和情节基本无异议，但邓某的尸体是袁某埋的，我搜出邓某随身的钱包和手机后交给了赵某；我的手机当时没有电了，我提到让赵某报警，但被拒绝。我文化太低，家庭经济困难，有两位老人要养，请求从轻处罚，宣告缓刑。被告人赵某未向法庭提交证据。

被告人袁某辩称：我没有搜出邓某随身的钱包和手机，是回到砖厂后在赵某的衣服里发现的。我是未成年人，事发时喝了少量白酒，神志不清，又受人指使，现在认识到了自己的错误，希望给我一个重新做人的机会，请求依法宣告缓刑。指定辩护人迪里夏提阿木提提出的辩护意见是：被告人袁某是未成年人，年幼无知，受人指使，将被害人邓某尸体掩埋，将其手机投入砖窑。案发后被告人袁某非常后悔，如实供述犯罪事实，认罪态度好，系初犯，请求从轻处罚。被告人袁某及指定辩护人未向法庭提交证据。

（三）一审事实和证据
伽师县人民法院经不公开审理查明：2010年11月4日下午，被告人赵某、赵某、袁某与被害人邓某四人，分别骑两辆摩托车，从伽师县十乡砖厂前往伽师县西克尔镇一餐厅吃饭，席间四人一起饮酒。后袁某单独一人骑摩托车返回砖厂，赵某、赵某、邓某3人继续吃饭饮酒，共饮下3瓶一斤装白酒。酒后，赵某骑摩托车（前）带上赵某（中）、邓某（后）返回砖厂，当行驶至314国道1298公里处路段时，摩托车翻车冲至路基下靠铁路线一侧。赵某、赵某苏醒后，发现邓某已无呼吸，二人未报警、亦未采取抢救措施。赵某打电话叫来袁某，在赵某指使下，赵某、袁某将邓某尸体拖至离路基较远处一沙丘后，由袁某用摩托车后备厢盖子挖一浅坑，将邓某尸体掩埋。掩埋前，邓某的随身物品手机、钱包（含现金300元，身份证一张）被赵某搜出。在此过程中，赵某和袁某都曾提出报警，但被赵某拒绝。将尸体掩埋后，赵某、赵某、袁某返回十乡砖厂，经商议后赵某、赵某于当晚潜逃。邓某钱包中现金300元由赵某交给赵某，钱包及身份证被扔进屋内用于取暖的炉子内烧毁。同年11月5日（第二天）早晨，袁某将邓某的手机投入砖窑内烧毁，当天下午袁某跟随堂姐（即赵某妻子）及赵某父母起程回老家。同年12月5日，伽师县公安局对赵某、赵某网上通缉，当天17时，赵某被重庆市江津区李市派出所民警抓获。同年12月21日，赵某在河南省新乡市原阳县公安局齐街派出所投案自首。同年12月22日，伽师县公安局对袁某网上通缉，同年12月23日，袁某被重庆市江津区李市派出所民警抓获。
另查明，被告人赵某因酒后、无证、超载驾驶无牌摩托车，为逃避法律追究逃离事故现场，负此次交通事故全部责任。被害人邓某生前颈部、胸部受伤，胸腔积血，最终以呼吸困难而死亡，死后被他人掩埋。2011年7月3日，被告人赵某父亲赵祥已与被害人邓某近亲属达成民事赔偿协议，一次性赔偿17万元（含死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、交通费、误工费、精神损害赔偿金等），并得到了被害人近亲属的谅解。被告人袁某于1994年1月5日出生，为未满十八周岁的未成年人。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、书证，接受刑事案件登记表，证明案件的来源；
2、书证，被告人赵某、赵某、袁某的户籍证明及无违法犯罪的证明，证明三名被告人的身份，其中被告人袁某为未满十八周岁的未成年人，以及三名被告人无违法犯罪记录的事实；
3、被告人赵某供述，证明其酒后、无证、超载驾驶无牌摩托车翻车，至邓某死亡，并指使被告人赵某、袁某将尸体掩埋的事实；
4、被告人赵某供述，证明其在被告人赵某指使下，和被告人袁某一起将邓某尸体拖至离路基较远处一沙丘，并搜出邓某的随身物品手机、钱包（含现金300元，身份证一张）的事实；
5、被告人袁某供述，证明其在被告人赵某指使下，和被告人赵某一起将邓某尸体拖至离路基较远处一沙丘后，用摩托车后备厢盖子挖一浅坑，将邓某尸体掩埋，并将邓某的手机投入砖窑烧毁的事实；
6、书证，交通事故责任认定书，证明被告人赵某违反《中华人民共和国道路交通安全法》第八条、第十九条、第二十二条、第四十九条、第七十条和《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十二条的规定，因酒后、无证、超载驾驶无牌摩托车，且交通肇事后逃逸，负此次事故的全部责任；
7、书证，伽师县公安局交通警察大队证明，证明被告人赵某驾驶的肇事摩托车未办理牌照；
8、书证，伽师县公安局交通警察大队证明，证明被告人赵某未办理摩托车驾驶证；
9、鉴定结论，（伽）公（物）鉴（法）字[2010]013号法医学尸体检验报告，证明被害人邓某生前颈部、胸部受伤，胸腔积血，最终以呼吸困难而死亡，死后被他人掩埋；
10、鉴定结论，（喀地）公（刑）鉴（物）字[2010]0174号DNA鉴定文书，证明死者为邓某，其生物学父母亲为邓志辉和刘清玉；
11、现场勘查检查笔录、事故现场平面图，证明事发于314国道1298公里处靠铁路线一侧戈壁滩，以及案发现场情况；
12、视听资料，现场照片、肇事摩托车照片、尸检照片，证明案件侦破经过和犯罪事实的存在；
13、视听资料，三名被告人指认案发现场笔录及视频资料，证明被告人赵某对埋尸地点能准确指认，但对交通事故发生地点不能仔细指认；被告人赵某对埋尸地点及交通事故发生地点均不能仔细指认；被告人袁某对埋尸地点能准确指认；
14、书证，河南省新乡市原阳县公安局齐街派出所证明，证明被告人赵某有自首情节；
15、书证，民事赔偿协议书、撤诉申请书、谅解书，证明被告人赵某父亲赵祥已与被害人邓某近亲属达成民事赔偿协议，并于2011年7月3日一次性赔偿17万元，并得到了被害人近亲属的谅解。

（四）一审判案理由
伽师县人民法院经审理认为：被告人赵某违反交通运输管理法规，酒后、无证、超载驾驶无牌摩托车，发生交通事故，致一人死亡并负事故全部责任，其行为已构成交通肇事罪，应当追究刑事责任。伽师县人民检察院指控被告人赵某犯交通肇事罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人赵某在交通事故发生后未报警、亦未采取抢救措施，还指使被告人赵某、袁某将被害人尸体掩埋，为逃避法律追究逃离事故现场，潜逃至内地。在被通缉过程中，被告人赵某主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可对其从轻或减轻处罚；被告人赵某家属积极对被害人家属进行经济赔偿并得到谅解，亦可对其酌情从轻处罚。但考虑到被告人赵某酒后无证、超载驾驶无牌摩托车，事故发生后指使他人埋尸并逃逸等情节，不宜对其适用缓刑。对辩护人提出的对被告人赵某在三年有期徒刑以下量刑并宣告缓刑的辩护意见，本院不予采纳。被告人赵某、袁某在被告人赵某交通肇事后，将被害人尸体掩埋，藏匿犯罪证据，掩盖犯罪事实，其行为已构成包庇罪，应当追究刑事责任。伽师县人民检察院指控被告人赵某、袁某犯包庇罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人赵某如实供述犯罪事实，可对其从轻处罚，但根据其犯罪情节和悔罪表现，不宜适用缓刑。对被告人赵某要求适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。被告人袁某为未满十八周岁的未成年人，应当对其从轻或者减轻处罚；被告人袁某如实供述犯罪事实，亦可对其从轻处罚。但根据其犯罪情节和悔罪表现，不宜适用缓刑。对被告人袁某要求适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。

（五）一审定案结论
依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第三百一十条第一款、第六十一条、第六十七条第一款、第三款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体运用法律若干问题的解释》第一条、第三条、《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》第四条的规定，判决如下：
一、被告人赵某犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年1月1日起至2013年12月31日止。）
二、被告人赵某犯包庇罪，判处有期徒刑一年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年1月1日起至2011年12月31日止。）
三、被告人袁某犯包庇罪，判处有期徒刑十个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年1月1日起至2011年10月31日止。）

（六）二审情况

1、二审诉辩主张
上诉人赵某以"量刑过重，请求二审法院改判缓刑"为由，不服一审判决，提出上诉。

2、二审事实和证据
喀什地区中级人民法院经书面审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3、二审判案理由
喀什地区中级人民法院经审理认为：上诉人赵某违反道路交通安全法规，在酒后、无证、超载驾驶无牌摩托车，发生交通事故，致一人死亡并负事故全部责任，其行为已构成交通肇事罪。原审被告人赵某、袁某在上诉人赵某交通肇事后，既未对被害人施救，亦未报警，并且在上诉人的指使下将被害人尸体掩埋，藏匿犯罪证据，掩盖犯罪事实，其行为已构成包庇罪。关于上诉人提出量刑过重的上诉理由，经查，原审对上诉人赵某自首及积极对被害人家属进行经济赔偿并得到谅解，已对其从轻处罚，故其上诉理由不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。

4、二审定案结论
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
1、被告人袁某于1994年1月5日出生，犯罪和审判时均为未满十八周岁的未成年人。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十四条第二款和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三十六条第一款第（二）项的规定，应当为被告人袁某指定辩护人。而本案首次定于2011年8月2日开庭审理，承办人在8月1日阅卷时发现应当为其指定辩护人的情况，经合议庭经合议，决定先为被告人袁某指定辩护人再开庭。最后本案于8月8日不公开开庭进行了审理。
2、被告人袁某自幼父母离异，随父亲和祖父生活，2009年时随堂姐夫妇（即被告人赵某夫妇）来新疆务工，其父亲和祖父现在老家重庆市江津区德感街道圣泉7组居住，考虑到经济原因，被告人袁某不希望其法定代理人到庭参加诉讼（做讯问笔录），本院尊重其意见，未通知被告人袁某的法定代理人到庭参加诉讼。
3、对被告人赵某搜出邓某钱包拿走现金交给被告人赵某的行为如何定性？其性质为盗窃，因未达到立案标准，所以侦查机关、公诉机关未予处理，可作为量刑情节予以考虑。
4、对被告人赵某指使他人掩埋邓某尸体的行为如何定性。刑法未规定毁灭自己犯罪证据的行为为犯罪，因此，被告人赵某指使他人掩埋尸体（交通肇事罪重要物证）的行为，因法无明文规定不为犯罪而不另外构成犯罪，可作为量刑情节予以考虑。
5、关于对被告人赵某、袁某的行为定包庇罪还是定毁灭证据罪？人民法院能否直接变更检察机关指控的罪名？
窝藏、包庇罪，是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的行为。而帮助毁灭、伪造证据罪，是指帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的行为。如果行为人同样是采取帮助被告人毁灭证据的情况下，区分包庇罪与帮助毁灭证据罪的关键，就在于行为人是否向司法机关作假证明。如果在公安机侦查过程中，即如实交代帮助被告人毁灭证据的事实的，应定为帮助毁灭证据罪；如果在公安机关侦查过程中，行为人否认帮助被告人毁灭证据的事实，有意隐瞒事实真相作假证明的，则构成包庇罪。本案中，在赵某指使下，赵某、袁某将邓某尸体拖至离路基较远处一沙丘后，由袁某用摩托车后备厢盖子挖一浅坑，将邓某尸体掩埋。掩埋前，邓某的随身物品手机、钱包（含现金300元，身份证一张）被赵某搜出，现金由赵某交给赵某。钱包及身份证被扔进屋内用于取暖的炉子内烧毁。邓某的手机被袁某投入砖窑内烧毁。而邓某的尸体、手机、钱包、身份证等都是重要物证，尤其是尸体是极为重要的物证，对破案及案件性质起到至关重要的作用。被告人赵某、袁某拖尸、埋尸、烧毁手机、钱包、身份证的行为，属于毁灭证据的行为，且情节严重；另外，从侦查卷中反映，在公安机关侦查过程中，被告人赵某、袁某始终如实供述帮助被告人赵某毁灭证据的事实，没有有意隐瞒，所以，被告人赵某、袁某的行为应构成帮助毁灭证据罪。
那么，在这种情况下，人民法院能否直接变更检察机关指控的罪名？
合议庭有三种意见：第一种意见认为，法院可以直接改变检察机关指控罪名。理由是：《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第（二）项规定："起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决"。 第二种意见认为，法院不可直接改变检察院指控罪名。理由是：因为现行法律未明确法院可以直接改变检察院指控罪名的规定，如果法院可以更改检察机关指控罪名的话将明显违背了现代刑事诉讼控审分离的基本原则，同时严重侵害了被告人的辩论权。 第三种意见认为，不能简单说法院能改变检察机关指控的罪名还是不能改变检察机关指控的罪名，应根据个案区别来对待。
笔者同意第三种意见，理由是：在法院审理认定事实没有超出检察院指控事实范围时，法院认定的罪名与检察院指控罪名不一致且变更后的罪名有利于被告人时，法院可以更改检察机关指控的罪名。这样一来法院审判工作既遵循"以事实为根据，以法律为准绳"的社会主义法律适用的基本原则，也符合"效率优先，兼顾公正"的司法精神。如果法院直接改变的罪名不利于被告人，在建议检察机关变更起诉后，法院再依法作出判决。如果两个罪名中犯罪行为有包涵关系，且变更罪名后两罪名量刑一致，检察机关又不愿变更指控罪名，法院在给被告人释明后被告人也同意的情况下，法院可直接以检察机关指挥罪名作出有罪判决，不宜直接变更罪名。
结合本案来看，包庇罪和帮助毁灭、伪造证据罪中犯罪行为有包涵关系，且《刑法》第三百一十条第一款规定："明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。"第三百零七条第二款规定："帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。"变更罪名后两罪名量刑一致，检察机关又不愿变更指控罪名，法院在给被告人释明后被告人也同意以检察机关指控罪名定罪量刑，故一审法院作出上述判决。
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第（二）项规定："起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决。"但对基层法院在执法办案中如何具体操作并没有明确说明。所以法院是否可以改变检查机关指控的罪名，既是重大的理论问题，也是重大实践问题，希望立法机关尽快制定相关法律给予解决。
（赵杨）