(一)首部
1、判决书字号:(2011)城刑初字第70号判决书
3、诉讼双方
公诉机关:莆田市城厢区人民检察院,检察员蔡茂金。
被告人张某,女,汉族。
5、审判机关和审判组织。
审判机关:莆田市城厢区人民法院。
审判员:陈建郭
(二)诉辩主张
1、公诉机关指控称:2010年8月27日,被告人张某在同案人"刘某"(另案处理)的指使下,利用张在位于莆田市城厢区建安路X号的超市当领班保管仓库钥匙之机,将仓库钥匙拿给同案人"刘某"复配了一把。同月29日凌晨4时许,被告人张某伙同案人"刘某"窜到该超市仓库,由张在门口望风,刘利用所复配的钥匙潜入仓库,盗走仓库内现金人民币2000元及总价值人民币2000元的"中华"硬盒香烟5条、总价值人民币690元的"芙蓉王"黄色硬盒香烟3条、总价值人民币750元的"七匹狼"红色硬盒香烟6条、总价值人民币900元的"七匹狼"尚品香烟3条、价值人民币350元的"芙蓉王"蓝色硬盒香烟1条、价值人民币180元的"七匹狼"灰色软盒香烟1条、价值人民币220元的"云烟"软盒香烟1条,价值人民币430元的"苏烟"软盒香烟1条,价值人民币220元的"玉溪"软盒香烟1条。而后,二人逃离现场。指控认为,被告人张某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定,应以盗窃罪追究其刑事责任,并建议在有期徒刑九个月至一年三个月的幅度内判处刑罚。
(三)事实和证据
莆田市城厢区人民法院经公开审理查明:2010年8月27日,被告人张某在同案人"刘某"(另案处理)的指使下,利用张在位于莆田市城厢区建安路X号的超市当领班保管仓库钥匙之机,将仓库钥匙拿给同案人"刘某"复配了一把。同月29日凌晨4时许,被告人张某伙同案人"刘某"窜到该超市仓库,由张在门口望风,刘利用所复配的钥匙潜入仓库,盗走仓库内现金人民币2000元及总价值人民币2000元的"中华"硬盒香烟5条、总价值人民币690元的"芙蓉王"黄色硬盒香烟3条、总价值人民币750元的"七匹狼"红色硬盒香烟6条、总价值人民币900元的"七匹狼"尚品香烟3条、价值人民币350元的"芙蓉王"蓝色硬盒香烟1条、价值人民币180元的"七匹狼"灰色软盒香烟1条、价值人民币220元的"云烟"软盒香烟1条,价值人民币430元的"苏烟"软盒香烟1条,价值人民币220元的"玉溪"软盒香烟1条。而后,二人逃离现场。
上述事实,被告人张某在开庭审理过程中亦无异议,且有被害人温某的陈述,证人余某、陈某的证言,指认现场照片,价格鉴定结论书及鉴定结论通知书,荔城区超市建安店入库单,莆田市公安局城厢分局刑事侦查大队凤凰山中队出具的工作说明,抓获经过及破案报告书,户籍证明,拘留证、逮捕证以及被告人张某在侦查阶段的供述等证据证实,足以认定。
(四)判案理由
莆田市城厢区人民法院根据上述事实和证据认为:被告人张某以非法占有为目的,伙同同案人采用秘密手段窃取他人财物,合计价值人民币7740元,数额较大,其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张某归案后能如实供述自己的犯罪事实,在法庭上自愿认罪,且其被纠集参与作案,后提供仓库钥匙并负责望风,在共同犯罪中作用相对较小,可酌情从轻处罚。
(五)定案结论
莆田市城厢区人民法院依照依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款及第六十四条的规定,作出如下判决:
一、被告人张某犯盗窃罪,判处有期徒刑十个月,并处罚金人民币五千元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2010年9月1日起至2011年6月30日止。罚金限在判决书生效后三十日交纳)
二、责令被告人张某及其同案人退出赃款人民币二千元及赃物香烟或者赃物折价款人民币五千七百四十元,退还被害单位荔城区超市。
(六)解说
对于本案被告人张某利用职务之便将钥匙偷配后伙同他人共同盗窃,应依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条,以盗窃罪定罪处罚。现笔者就盗窃和职务侵占的构成要件做如下分析:
在司法实践中,盗窃罪与职务侵占罪是比较容易混淆的两种罪名。职务侵占罪,是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。盗窃罪,是指以非法占有为目的,秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。职务侵占罪和盗窃罪在犯罪主观故意上都是以非法占有财物为目的,犯罪行为上都包括秘密窃取行为,都是侵犯财产所有权的犯罪。这是两罪的共同点,也是在司法实践中容易混淆的部分。
但二者也存在明显的区别:盗窃罪的基本特征,是用秘密窃取的方式,将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有;而职务侵占罪的基本特征,是利用职务上的便利侵占自己所掌握的本单位的财物,而不是利用对本单位工作环境等情况熟悉的工作上便利,窃取由他人保管的单位财物。
在处理本案过程中,曾有两种不同意见:一种意见认为,被告人以非法占有财物为目的,秘密窃取公私财物,数额较大,应以盗窃罪处罚。另一种意见认为,被告人属公司人员,利用职务便利,以秘密窃取的方式,将公司财产占为己有,应以职务侵占罪处罚。虽然被告人利用的是从事劳务的便利,但仍属职务之便,因此构成职务侵占罪;如果将职务仅理解成管理性公务,则是缩小了职务的范围,不符合法律的规定。
笔者认为,职务侵占罪必须是利用职务上的便利,盗窃罪不能是利用职务上的便利,这是二者之间最大的区别,也是区分两罪最重要的方法。
具体到本案中区分两罪的不同,关键在于被告人张某是否利用了职务便利。首先,被告人张某虽系公司员工,并且当领班保管仓库钥匙,符合职务侵占罪的主体要件,但其并非在自己当班期间实施盗窃,而是在别人当班期间,利用所配的的钥匙进行盗窃,虽然也利用了职务上的便利,但盗窃的时候财务并非由其本人保管。
虽然职务侵占罪中的"职务",既包括管理性工作,也包括单纯劳务性工作。将"在从事单纯劳务性工作过程中侵吞单位财物"的行为作为职务侵占罪,但本案并非发生在其掌管财务期间。另外从事单纯劳务性事务的普通员工和公司、企业单位之间,存在一种高度的人身信赖关系,对侵犯高度信赖关系的场合处罚较轻,乃是因为其以人身信任为基础,委托者在委托时负有谨慎注意义务,其对自己选人、用人不当,未尽必要的注意义务,须就此承担一定责任;同时,考虑到在经手财物时,偶怀觊觎之心而侵吞财物,本案与一般的"没有条件而拼命创造条件"的盗窃犯罪相比,无论是在主观恶性上还是在人身危险性方面来看,都要轻一点。正是基于上述两方面的考虑,在量刑上给予从轻处理。本案的处理也无疑是正确的。
综上,法院认定被告人张某构成盗窃罪是正确的。
(曾可嘉)
【裁判要旨】职务侵占罪和盗窃罪在犯罪主观故意上都是以非法占有财物为目的,犯罪行为上都包括秘密窃取行为,都是侵犯财产所有权的犯罪。但二者也存在明显的区别:盗窃罪的基本特征,是用秘密窃取的方式,将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有;而职务侵占罪的基本特征,是利用职务上的便利侵占自己所掌握的本单位的财物,而不是利用对本单位工作环境等情况熟悉的工作上便利,窃取由他人保管的单位财物。