(一)首部
1.裁判书字号
一审判决书:大连经济技术开发区人民法院(2010)开刑初字第393号判决书
二审裁判书:大连市中级人民法院(2011)大刑二终字40号裁定书
3.诉讼双方:
公诉机关(抗诉机关):辽宁省大连经济技术开发区人民检察院,检查长都兴辉、检查员吴海。
被告人:张某,男,1952年8月8日出生,汉族,小学文化,无职业,住大连开发区。因本案于2010年8月7日被刑事拘留,同年8月18日被逮捕。现羁押于大连经济技术开发区看守所。
辩护人关业彤,系辽宁金宗律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:大连经济技术开发区人民法院
合议庭组成人员:审判长:刘新华;人民陪审员:郝杰、姚瑞明。
二审法院:大连市中级人民法院
合议庭组成人员:审判长:汪国梁;审判员:李江茂、周梅。
6.审结时间
一审审结时间:2010年10月29日
二审审结时间:2011年11月24日
(二)一审情况
1.一审诉辩主张
公诉机关指控称2010年6月下旬,被告人张某趁赵某委托其看护位于大连开发区某房之机,萌生了利用该处房子赚钱的想法。被告人张某找到曾有过卖淫经历的胡某(已被行政处罚)、张某(未到案)、李某(自称文某、已被劳动教养)到该处房子从事卖淫活动,约定所得嫖资三七分成。2010年7月上旬至7月下旬期间,刘某(已被行政处罚)先后三次以四部手机作为嫖资,在该处房子北卧室内,与卖淫女胡某、张某、李某发生了性行为。被告人张某从三人的嫖资中提成,共获得赃款110元。公诉机关认为,被告人张某的行为已构成容留卖淫罪,应依法判处。
被告人对上述指控的犯罪事实供认不讳。
辩护人的辩护意见是,被告人主观恶性不大;被告人犯罪行为没有造成严重的社会影响和后果;本案不应适用最高院、最高检关于执行《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》的若干问题的解答中关于情节严重的规定条款;被告人主动交代犯罪事实,认罪态度好,具有悔罪表现,希望法庭对其从轻、减轻处罚。
2.一审事实和证据
大连经济技术开发区人民法院经公开审理查明:2010年6月下旬,被告人张某趁赵某委托其看护位于大连开发区某房之机萌生了利用该处房子赚钱的想法。被告人张某找到曾有过卖淫经历的胡某、张某、李某,到该处房子从事卖淫活动,约定所得嫖资三七分成。2010年7月上旬至7月下旬期间,刘某先后三次以四部手机作为嫖资,在该处房子北卧室内,与卖淫女胡某,张某,李某各发生了性行为。被告人张某从三人的嫖资中提成,共获得赃款110元。
上述事实有下列证据证明:
(1)证人胡某、张某、刘某证言笔录;
(2)扣押物品清单;
(3)收缴物品清单;
(4)公安行政处罚判决书;
(5)房屋出租合同;
(6)照片;
(7)户籍证明
(8)案件来源
(9)抓获经过
(10)被告人张某供述笔录等。
3.一审判案理由
大连经济技术开发区人民法院经审理认为:被告人张某为谋取私利,为他人提供卖淫场所,容留妇女卖淫,扰乱了社会治安管理秩序,破坏了良好的社会道德风尚,已构成容留卖淫罪。被告人张某到案后能够如实供述自己的罪行,当庭自愿认罪,可酌情从轻处罚。被告人张某容留他人卖淫时间较短,嫖客也仅一人,被告人从中获利只有110元人民币,也没有严重影响到周围群众的正常生活或造成极坏的社会影响,其犯罪情节尚不构成情节严重的情形。
4.一审定案结论
大连经济技术开发区人民法院依据依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款,作出如下判决:
以容留卖淫罪判处被告人张某有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币1000元。
(三)二审情况
1.二审诉辩主张
抗诉机关(大连经济技术开发区人民检察院)抗诉称:被告人张某容留介绍多名妇女卖淫,属情节严重,依法应判处五年以上有期徒刑,原审判决量刑不当。
大连市人民检察院支持抗诉意见是,原审判决未认定被告人张某容留卖淫情节严重,系适用法律错误,导致量刑错误。
2.二审事实和证据
大连市中级人民法院经审理,确认一审法院认定的事实和证据。
3.二审判案理由
大连市中级人民法院经审理认为:原审被告人张某以营利为目的,容留他人卖淫,妨害了社会管理秩序,核其行为已构成容留卖淫罪。关于抗诉机关提出原审被告人张某的犯罪系情节严重、原审量刑不当的抗诉意见,经查,依据不足,原审法院依据原审被告人张某的犯罪事实、情节及社会危害程度所作之量刑并无不当。
4.二审定案结论
原判认定事实清楚,证据确实充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。
大连市中级人民法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项,作出如下裁定:
驳回上诉,维持原判。
本裁定为终审裁定。
(四)解说
引诱、容留、介绍他人卖淫犯罪是否属于"情节严重",关系到对被告人的量刑是否适当,关系到法律的使用是否准确。由于此问题法律未作具体规定,在司法实践中的争论较大,不仅法院和检察院之间,而且法院内部也不统一,给审判工作带来很大困惑。
《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款规定,引诱、容留、介绍他人卖淫的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。
"两高"于1992年对1991年全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》(以下简称《决定》)的若干问题的解答(以下简称《解答》)中对"情节严重"解释为,多次引诱、容留、介绍他人卖淫和引诱、容留、介绍多人卖淫等五种情形,并认为"多人"、"多次"的"多",是指"三"以上数(含本数)。
对该《解答》的效力和是否继续使用,主要由两种意见:
一种意见认为,该《解答》继续有效,应当适用。理由如下:
1.根据修订后的1997年刑罚附则规定,《决定》中有关刑事责任的规定已纳入1997年刑法,"两高"《解答》相关内容不应视为废止,若废止附则中会予以规定。
2.最高人民法院1997年3月25日《关于认真学习宣传贯彻修订后的〈中华人民共和国刑法〉的通知》规定,修订后的刑法有关条文实质内容没有变化的,在没有新的司法解释前,最高人民法院原司法解释可参照执行。因此,在刑法及司法解释未对"情节严重"作出明确规定的情况下,应当依据该《解答》的规定予以认定。
3.部分法院及检查机关也持此种观点。大连市检察机关对达到三人次以上法院没有认定为"情节严重"的案件,曾以"适用法律不当,量刑畸轻"为由提起过抗诉。
另一种意见认为,不能把人数和次数作为判断"情节严重"的唯一标准,应当结合作案手段、犯罪后果和社会影响等其他因素综合考虑。理由如下:
1."两高"《解答》针对的是1991年全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》。该《决定》虽被1997年刑法作为附件二予以保留,但附件二同时规定《决定》中有关刑事责任的规定已纳入1997年刑法,适用1997年刑法的规定,这说明该《决定》刑事责任的规定已被1997年刑法所吸收,不应再继续适用。既然作为刑事责任的规定不再适用,作为该《决定》的解释即"两高"《解答》也不应当继续适用。
2.最高法院副院长张军主编的《刑法罪名精释》(2007年第三版)一书对此类犯罪"情节严重"解释为,引诱、容留、介绍多人卖淫;引诱、容留、介绍他人卖淫造成严重后果;共同犯罪的主犯;容留、介绍不满14周岁的幼女卖淫等情形。该书还强调,不能把人数和次数作为判断"情节严重"的唯一标准。即说明1992年"两高"《解答》不应继续使用,或不是必须适用。
3.最高检、公安部2008年做出的关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)中对该类案件的立案追诉标准规定为,2人次等四种情形。2006年3月1日实施的《治安管理处罚法》规定,引诱、容留、介绍他人卖淫的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处五千元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款。既然已有、容留、介绍他人卖淫2人次才达到追诉标准,2人以下可治安处罚,若没有其他情节,将达到三人次即认定为"情节严重"判处五年以上刑罚,缺少中间过渡环节,存在罪刑不适应问题。
4.《人民法院报》也刊发过引诱、容留、介绍他人卖淫达到三人次以上而没有认定为情节严重的判例。
基于以上几点分析,我们认为,对于犯罪情节一般、社会影响不大,即使达到三人次的,也不宜认定为"情节严重"。
(孟晶)
【裁判要旨】引诱、容留、介绍他人卖淫犯罪是否属于"情节严重",关系到对被告人的量刑是否适当。不能把人数和次数作为判断"情节严重"的唯一标准,而应结合作案手段、犯罪后果和社会影响等其他因素,综合予以考虑。对于犯罪情节一般、社会影响不大,即使达到三人次的,也不宜认定为"情节严重"。