（一） 首部

1.判决书字号：江苏省常州市天宁区人民法院（2011）天刑二初字第271号

2.案由：盗窃罪

3.诉讼双方：
公诉机关江苏省常州市天宁区人民检察院。
被告人魏某，男。曾因赌博于2007年5月被罚款300元。因涉嫌犯盗窃罪于2011年8月16日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现羁押于常州市看守所。
辩护人张朝亮，江苏常江律师事务所律师。

4.审级：一审

5.审判机关和审判组织
审判机关：江苏省常州市天宁区人民法院。
审判长：仇慧星
代理陪审员：杨峰 人民陪审员：杨建平

6.审结时间：2011年12月13日。

（二）诉辩主张

常州市天宁区人民检察院起诉指控：
1、2008年1月20日凌晨2时许，被告人魏某伙同于某、杨某、郑某（均已判刑）、"胖子"（另案处理）经事先预谋，采用撬卷帘门、汽车运输等手段进入江苏省常州市X村"某烟酒店"，窃得硬中华香烟13条、软中华香烟12条、苏烟5条、贡品红杉树香烟5条、贵烟5条、硬红黄鹤楼香烟10条、玉溪香烟5条、硬黄熊猫香烟5条，总计价值人民币21350元。
2、2008年1月27日凌晨4时许，被告人魏某伙同于某、杨某、郑某经事先预谋，采用撬卷帘门、汽车运输等手段进入江苏省常州市武进区"某烟酒店"，窃得不同品牌的香烟287条和价值3520元的"张裕"解百纳优选级红酒1箱、53度飞天茅台2瓶、人头马XO酒2瓶、芝华士酒2瓶。窃后，香烟销赃得款人民币20000元。
常州市天宁区人民检察院向本院移送了指控被告人魏某犯盗窃罪的相关证据，认为被告人魏某盗窃他人财物，数额巨大，被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款之规定，应当以盗窃罪追究被告人的刑事责任，属共同犯罪。被告人魏某归案后如实供述自己的的犯罪事实，依法可以从轻处罚。综上，建议以盗窃罪判处被告人魏某有期徒刑六年至八年。

（三）事实和证据
经审理查明，2008年1月20日、1月27日，被告人魏某伙同他人先后在江苏省常州市X村"某烟酒店"、江苏省常州市湖塘"某烟酒店"，采用撬卷帘门、汽车运输等手段盗窃不同品牌的烟酒。具体事实分述如下：
1、2008年1月20日凌晨2时许，被告人魏某伙同于某、郑某、杨某（均已判刑）、"胖子"（另案处理）经事先预谋，在江苏省常州市X村"某烟酒店"，采用撬卷帘门、汽车运输等手段，窃得"中华"牌硬盒香烟13条、"中华"牌软盒香烟12条、"苏烟"牌香烟（软金沙）5条、"红杉树"牌香烟（硬高级）5条、"贵烟"牌香烟（硬多彩）5条、"黄鹤楼"牌香烟（硬红）10条、"玉溪"牌香烟（软）5条、"熊猫"牌香烟（硬时代版）5条，总计价值人民币21350元。
2、2008年1月27日凌晨4时许，被告人魏某伙同郑某、于某、杨某经事先预谋，在江苏省常州市湖塘定安中路"某烟酒店"，采用撬卷帘门、汽车运输等手段，窃得"中华"（硬盒）等品牌的香烟（窃后部分香烟销赃得款人民币20000元）以及价值3520元的"张裕"解百纳优选级红酒1箱、53度飞天茅台2瓶、人头马XO酒2瓶、芝华士酒2瓶。
案发后，同案犯杨某、郑某的家属代二人各退出违法所得人民币8000元，该款已发还被害人；部分赃物已由公安机关追回并发还被害人。本案审理过程中，被告人魏某的家属代被告人魏某退出违法所得人民币5000元。
另查明，被告人魏某的哥哥魏某2于2011年8月7日在安徽省太和县向当地胡总派出所举报，称被告人魏某因赌博被上海警方处理。后该派出所民警于2011年8月10日9时许，在上海市南汇区拘留所门口将被告人魏某抓获并寄押于太和县看守所。后被移交给常州市公安局天宁分局朝阳桥派出所。被告人魏某到案后，如实供述了其伙同他人盗窃的事实。
上述事实，由公诉机关提交的，并经庭审举证、质证的下列证据证实：
（1）被害人封建新的陈述笔录及进货凭证，证实其经营的位于江苏省常州市X村的"某烟酒店"于2008年1月20日凌晨失窃、店内相应品牌和数量的香烟被窃的事实。
（2）未到庭证人邱某的证言笔录及进货凭证，证实其经营的位于江苏省常州市湖塘定安中路的"某烟酒店"于2008年1月27日凌晨失窃、店内相应品牌和数量的香烟、酒被窃的事实。
（3）同案犯郑某、于某、杨某的供述笔录，证实被告人魏某伙同他人共同盗窃常州市X村的"某烟酒店"、常州市湖塘定安中路的"某烟酒店"，盗窃相应品牌的烟、酒并销赃的相关事实。
（4）辨认笔录及照片，证实被告人魏某是参与实施盗窃的人以及实施盗窃的具体地点。
（5）常州市价格认证中心出具的涉案物品估价鉴定结论书和常州市烟草专卖局、常州糖烟酒股份有限公司出具的证明，证实部分被窃物品的价值。
（6）常州市公安局扣押、发还物品清单，证实公安机关已将追回的赃物及被告人家属退赔的人民币发还被害人的事实。
（7）安徽省太和县公安局胡总派出所出具的抓获经过、证明和江苏省常州市公安局天宁分局朝阳桥派出所出具的抓获经过、工作记录，证实被告人魏某到案的经过情况。
（8）被告人魏某在公安机关的供述和当庭供述与上述证据相互印证。
以上证据均经庭审查证属实，具有证明效力，本院予以采纳。

（四）判案理由
本院认为，被告人魏某以非法占有为目的，伙同他人采用破坏性手段窃取公私财物，数额巨大，公诉机关的指控成立，被告人的行为已构成盗窃罪，属共同犯罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人魏某及其辩护人所提关于被告人魏某的到案情况属自首的辩解、辩护意见，经查，被告人魏某在归案前虽经亲属劝告但仍未能主动投案，且在因本案被抓获前因赌博被上海的公安机关审查时，为避免身份暴露虚报假名，另外亦无证据证实其在被抓捕前确已准备投案，故本院认为被告人魏某的行为缺乏构成自首的主动性、直接性，依法不能构成自首，对被告人魏某及其辩护人的该辩解、辩护意见，本院不予采纳。被告人魏某在其亲属带领公安人员抓捕时无拒捕行为，可以酌情从轻处罚。被告人魏某的辩护人所提关于被告人魏某在共同犯罪中所起作用较小，系从犯的辩护意见，经查，被告人魏某在共同犯罪中所起作用与其他人相当，不宜区分主、从犯，被告人魏某的辩护人所提该辩护意见，本院不予采纳。被告人魏某到案后如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。被告人魏某的家属代其退出部分赃款，可以酌情从轻处罚。公诉机关建议以盗窃罪判处被告人魏某有期徒刑六年以上八年以下的意见，本院予以采纳。

（五）定案结论
为严肃国家法制，惩治犯罪，保护公私财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第十二条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第十二条第（五）项、第十三条之规定，判决如下：
一、被告人魏某犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的六日，即自2011年8月16日起至2017年8月9日止。罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳完毕。）
二、被告人魏某家属为其退赔的人民币5000元，发还被害人；责令被告人魏某继续退赔未追回的损失。
一审判决已经生效。

（六）解说
本案争议焦点是被告人的亲属报案后，派出所民警将被告人抓获，被告人到案后如实供述自己的犯罪事实，是否构成自首？
第一种意见认为被告人亲属报警的行为产生抓获被告人的效果，被告人被抓获与其亲属的报警行为之间具有紧密联系，故可对被告人认定为自动投案，被告人如实供述自己的罪行应认定为自首。第二种意见认为被告人 亲属报警行为虽然有助于公安机关破案，但毕竟不是被告人自己的行为，不能认定为自动投案，故被告人不构成自首。
法院判决采纳了第二种意见。具体分析如下：
《刑法》第67条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。依据此规定，犯罪嫌疑人自首必须具备两个基本条件，一是自动投案，二是如实供述。其中，自动投案强调犯罪嫌疑人在投案时具有主观心态和客观行为上的"主动性"。为明确亲属协助情形下犯罪嫌疑人投案"主动性"的判断标准，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的司法解释》规定，并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲属规劝、陪同投案的，或者亲属主动报案将犯罪嫌疑人送去投案的，可以视为自动投案。该规定对犯罪嫌疑人投案"主动性"进行了扩大化解释，允许犯罪嫌疑人投案时持有相对消极的心态和行为这种降低投案"主动性"的标准，符合刑罚目的和伦理准则的要求，同时也有利于提高司法效率，节约司法资源。但是，这并不意味只要有亲属协助情节，就可以无限制降低对被告人投案时"主动性"的要求。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》进一步规定，犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，不能认定为自动投案。依据该规定，亲属事先已经对犯罪分子进行教育、劝导，但是犯罪分子予以拒绝，表明其明显不具有自动投案"主动性"，不能认定其为自动投案；如果犯罪分子并不明知亲属已向公安机关报警或者公安机关正在前来抓捕，其"主动性"无从体现，此种情形下即使犯罪分子没有拒捕行为，也不能认定其为自动投案。
本案中，被告人明显不具有自动投案的"主动性"。首先，犯罪嫌疑人不具有主观方面的"主动性"。被告人亲属多次劝被告人自首，被告人虽没有明确表示拒绝，但均以各种借口搪塞推辞，其亲属报警的行为被告人也并不知情，故无法判断其主观方面的"主动性"。其次，犯罪嫌疑人不具有客观行为的"主动性"。被告人在上海因赌博被拘留后，为掩盖其本案的犯罪行为故意隐瞒其真实姓名，表明被告客观上实施了对抗自动投案的行为。最后，亲属向公安机关报警并协助公安机关将犯罪分子抓获的行为，避免了犯罪分子继续危害社会，有利于公安机关及时准确地查清案件事实，是一种值得鼓励的行为，尽管犯罪分子不符合自首的条件，法院在量刑时也可将亲属的行为作为酌情从轻处罚的情节予以考虑。
综上所述，本案被告不具有自动投案的"主动性"，不属于自动投案，故不构成自首，但可以参照自首酌情从轻处罚。
（仇彗星、杨峰）