(一)首部
1、判决书字号
一审判决书:上海市奉贤区人民法院(2011)奉民一(民)初字第1898号。
3、诉讼双方
原告陈某,男,1965年2月5日生,汉族。
委托代理人陈丁莹,上海朱方官律师事务所律师。
被告沈某,男,1951年6月30日生,汉族。
被告周某,男,1952年4月9日生,汉族。
第三人陈某,男,1952年12月23日生,汉族。
5、审判机关和审判组织
一审法院:上海市奉贤区人民法院。
合议庭组人员:审判长:顾煜麟;代理审判员:张慧;人民陪审员:王妹。
6、审结时间
一审审结时间:2011年12月15日。
(二)一审诉辩主张
1、原告的诉称
被告周某系奉贤区奉城镇洪庙社区协新村231号住房的房主。2009年10月,周某在未取得任何行政审批手续的情况下,私自翻建住房,并发包给被告沈某承包施工。沈某雇佣原告等人为其工作。2009年10月4日下午,原告站立的脚手架钢管断裂,原告跌落造成右踝开放粉碎性骨折。原告为两被告工作,两被告未保证原告人身安全。就原告损失:医疗费人民币(下同)61,948.59元、误工费36,368.58元、住院伙食补助费950元、营养费5,400元、护理费10,500元、残疾赔偿金63,676元、精神损害抚慰金5,000元、交通费1,200元、鉴定费1,800元、律师费6,000元,合计损失为192,843.17元,要求两被告赔偿原告。
2、两被告的辩称
被告沈某辩称,其没有雇佣原告,是原告的哥哥陈某要原告来做工的。
被告周某辩称,第一,自己修房子合法,工程以双包形式发包给陈某和沈某。第二,同时修房子的有三家人家,告自己一个人不合理的。第三,原告从2米的地方掉下来,不是诉状上说的4米。第四,自己双包工程后,钱由陈某进行结算,陈某明知陈某受伤,言明自己处理的。第五,原告系持残疾证的残疾人,目前受伤是老伤引起还是本次受伤引发需要调查。
3、第三人述称
第三人陈某述称,工人是沈某要求第三人找人,所以第三人才找了些干活的人来。第三人没有参与工程承包,仅为沈某管理、派工,其他人的工资系其代理沈某发放。
(三)一审事实和证据
上海市奉贤区人民法院经审理查明:2009年9月15日,周某、周国章、黄根官三人作为甲方与沈某签订《修房协议书》,其中协议书上甲方写有"周某、周国章、黄根官",乙方写有"沈某、陈某",协议约定:甲方以双包方式让乙方承包修房的工程,大房间每间5,300元、小房每间9,000元,其他修理工程等完工后双方商定。甲方三人与沈某在协议上签名确认,陈某并未签名。嗣后,原告、陈某、陈福明等人参与修房工程,由陈某负责安排工作,发放工资。10月4日下午,原告在工作时,因脚手架钢管断裂,从高处坠下,致受伤。2011年5月,经本院委托华东政法大学司法鉴定中心鉴定,陈某因高处坠落致右胫腓骨远端开放性骨折,术后1年伤口反复渗液,现右胫腓骨内固定钢板已去除,但仍有2枚克氏针在位,现右踝关节活动完全丧失,评定十级伤残,酌情给予伤后(含拆除钢板术)休息12个月,营养4个月,护理3个月;择期行内固定拆除术,酌情给予休息1个月,营养2周,护理2周。遂涉讼。
上述事实有下列证据证明:
1、陈某、陈福明证言,旨在证明沈某雇佣原告的事实
2、医疗费发票、出院小结、门急诊病历,旨在证明陈某受伤程度
3、鉴定报告、发票各1份,旨在证明原告的三期情况
4、户口簿复印件1份,旨在证明原告系非农户口的事实
5、上海市奉贤区奉城镇洪庙社区第二居民委员会证明1份,旨在证明原告妻子开了服装加工门店,每月收入3,000元的事实
6、律师费发票1份,旨在证明原告花费的律师费用
7、证人陈福明证言,旨在证明自己与原告一起在周某的工地上干活,从事瓦工工作,是陈某叫去的,工资80元一天,陈某给的,工作也是由陈某安排的。陈某也做瓦工,是否承包自己不清楚,陈某给的工资哪里来的也不清楚
8、证人林士军证言,旨在证明自己在周某的工地上做泥工,是陈某叫去的,工资陈某发的,工作也是陈某安排的,但陈某是否承包了工程则不清楚
(四)一审判案理由
上海市奉贤区人民法院认为:本案争议焦点在于雇主的确定即陈某身份的确定。原告及陈福明等受第三人陈某邀请提供劳务,在工作过程中,听从陈某安排,并由陈某发放工资。从表面上看,陈某履行了雇主的职责。然而,庭审中,陈某及沈某一致确认之前陈某一直作为沈某雇佣的管理人员,帮助沈某管理工程、工人。沈某辩称,此次承包的工程,陈某作为承包人身份,而非其工程管理人员,原告也由陈某雇佣,为陈某工作。然陈某并未在《修房协议书》上以承包人身份签字,而且庭审中,沈某、周某均确认,在陈某向周某领取钱款时,需经沈某同意确认,被告沈某亦未提供其他证据证明陈某系原告的雇主,故本院对于被告沈某的此项辩解难以采信。基于,沈某承包了修房工程,且原告为其提供了劳务,并领取了工资,故沈某系原告的雇主。第二,被告周某作为发包人是否应当承担责任。鉴于,周某修建的系农村二层以下房屋,周某在发包过程中,不存在选任过错,故对原告要求被告周某承担赔偿责任的诉讼请求本院难以支持。被告周某辩称,原告自身存在残疾,故对于鉴定结论难以采信。但鉴定结论参照原告本次受伤入院治疗情况及实际恢复情况所作结论,且被告周某亦未提供原告的自身残疾影响了鉴定结论的相关证据,故对被告此项辩解本院难以采信。
(五)一审定案结论
上海市奉贤区人民法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条的规定,判决如下:
一、原告陈某的损失:医疗费61,948.59元、住院伙食补助费910元、营养费4,050元、误工费36,368.58元、护理费5,568.5元、残疾赔偿金63,676元、交通费300元、精神抚慰金5,000元、律师费3,000元、鉴定费1,800元,合计人民币182,621.67元,由被告沈某于本判决书生效之日起十日内赔偿原告人民币182,621.67元。
二、驳回原告陈某其余诉讼请求。
(六)解说
目前农村中,雇佣关系大量存在。由于农民普遍法治意识薄弱,自我保护意识的缺乏,雇佣合同的成立均以口头协商为主,导致发生事故时,雇主推诿,责任主体难以确定。本案争议焦点在于雇主的认定,即对第三人陈某身份的确定。本案审理,主要考虑了以下几个方面问题:
一、雇佣关系的认定
雇佣法律关系,是指受雇人利用雇主提供的条件,在雇主的指示、监督下,为雇主提供劳务,并由雇主支付报酬的法律关系。
在德国,雇主的概念需要通过雇员来定义,雇员的劳动合同另一方当事人是雇主。雇员是基于私法上的劳动合同为获取工资而有义务处于从属地位为他人(雇主)提供劳动给付的人。在德国法上,对雇员的从属性的判断主要着眼于人身依赖性。
在美国,确定某一主体是否具有"雇主身份"时,通常需要考虑以下因素: (1)该主体是否享有雇用和解雇雇员的权力; (2)该主体是否可对雇员进行工作安排或对雇佣状况进行监督和控制; (3)该主体是否享有确定工资支付比率及方式的权力; (4)该主体是否保存雇佣记录。
在我国台湾"劳动基准法"第2条第2款规定,雇主谓雇用劳工之事业主、事业经营之负责人或代表事业主处理有关劳动事务之人。
从我国审判实践上看,判断是否存在雇佣关系应从实质要件上来考察。首先,要看双方的权利义务是否是一方提供劳务,另一方支付报酬;其次,要看是否存在隶属关系。一般认为,如果双方当事人之间存在控制、支配和从属的关系,并由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备,限定工作时间,且所提供的劳动是另一方生产经营活动的组成部分的,可以认定双方系雇佣关系,这与加工承揽合同关系区别明显。雇员受雇主控制、指挥、监督是雇佣关系存在的基础。正因为雇员隶属于雇主,所以雇员提供的劳务对雇主来讲具有一般性,即"雇主能为之但请人为之"。从雇主认定角度看,劳务的实际受益者是谁,谁就是雇主。雇员的工作增大了雇主获得利益的可能性,雇主应为雇员损害承担相应责任,这符合"利益与风险一致性"原则。
上述案例中,从雇佣关系实质要件上考察,第一,本次劳务的实际受益者系本工程承包人。被告沈某作为工程承包人签订了《修房协议书》,然第三人在协议上虽被列为承包人之一,其却未在协议上签字确认,故本次工程承包人即被告沈某。第二,虽然实际工资款由第三人发放,然第三人及两原告均确认第三人向被告周某领取钱款时,必须经得沈某同意,故第三人仅作为经手人身份发放雇工工资。第三,从隶属关系上判断,鉴于第三人与沈某在之前的雇佣活动中,一直作为沈某的工程管理人员行使管理职责,其虽然安排支配原告等人的工作,但实际提供工作设备,限定工作时间,控制、支配人仍然为工程承包人沈某。综合上述,被告沈某应为原告雇主,应承担相应雇主责任。
二、发包人责任的承担
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定:"雇员在从事活动中因安全生产事故遭受人身损害的,发包人,分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带责任。"《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定:"承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。"第八十三条第三款规定:"抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动,不适用本法。"
应当注意到,农民自建房屋因规模小、利润少,有建筑资质的建造单位不愿做,农民也因资金的问题不愿由有建筑资质的建造单位承建,这就导致农村无资质的个体工匠大量存在,如果认定农民自建低层住宅必须由有资质的建筑单位承建,则在现阶段这种违规的现象必会成为常态。特别是如果房主承担责任则会造成没有资质的承包人必有资质的承包人要承担的责任还要轻,这就从法律上降低了无资质雇主的违法成本,有违法律的公平。
本案中,被告沈某虽无相应资质,但我国现行法律并未规定农民自建房屋的附属工程必须要由具有相应资质的建设单位承包,被告周某在其发包过程中,不存在选任过错,故对原告要求被告周某承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。
(张慧)
【裁判要旨】一般认为如果双方当事人之间存在控制、支配和从属的关系,并由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备,限定工作时间,且所提供的劳动是另一方生产经营活动的组成部分的,可以认定双方系雇佣关系,这与加工承揽合同关系区别明显。从雇主认定角度看,劳务的实际受益者是谁,谁就是雇主。雇员的工作增大了雇主获得利益的可能性,雇主应为雇员损害承担相应责任,这符合"利益与风险一致性"原则。