(一) 首部

1．判决书字号：四川省宁南县人民法院（2011）宁南刑初字第39号

2.案由：容留、介绍卖淫罪

3．诉讼双方
公诉机关宁南县人民检察院。
被告人张某，男，汉族，1972年12月16日出生于云南省巧家县，小学文化，个体经商，住巧家县。2011年3月31日因本案被逮捕。未受过刑事处罚。
辩护人刘诚，四川星亮律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织。
审判机关：四川省宁南县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈志红；审判员：杨瑾、李小俊。

6．审结时间：2011年8月2日。

(二) 诉辩主张

1、宁南县人民检察院指控，2009年1月24日至2月15日期间，被告人张某多次介绍汤某某1在宁南县葫芦口镇自家烧烤店、"川季"、"梦美"、"夜来香"等旅社从事卖淫活动，从中收取介绍费获利。2011年2月28日被告人张某自动到宁南县公安局葫芦口派出所投案自首。

2、被告人张某辩称，他没有强迫汤某某1卖淫，是她自愿的。3、辩护人刘诚辩称，（1）、起诉书指控被告人多次容留、介绍卖淫，属情节严重，辩护人持不同意见。辩护人认为公诉机关适用最高人民法院、最高人民检察院印发的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》于本案不合适，因为该解答仅适用行政处罚和行政措施，不适用刑事处罚，本案应适用新《刑法》附件2 的规定;（2）、被告人有自首情节；（3）、被告人有悔罪表现（4）、被告人在案发后对受害人进行了赔偿，并得到了受害人的谅解，（5），被告人积极退清赃款，并且缴纳了罚金。

(三) 事实和证据
宁南县人民法院经公开审理查明：2009年2月10日至15日期间，被告人张某多次容留、介绍汤某某1在宁南县葫芦口镇自家烧烤店、"川季"、"梦美"、"夜来香"等旅社从事卖淫活动，从中收取介绍费400元。2011年2月28日被告人张某自动到宁南县公安局葫芦口派出所投案自首。同时查明，被告人张某的亲属主动补偿汤某某1其他费用共计10 000元。
上述事实有下列证据证明：
1、接受刑事案件登记表，证明报案人汤某某2称其养女汤某某1于2009年1月23日在巧家县大龙潭玩耍时被一中年妇女引诱至宁南县葫芦口镇"乐意来"烧烤店卖淫至2009年2月15日被汤某某2找到为止。
2、到案经过，证明被告人张某于2011年2月28日主动到葫芦口派出所投案。
3、押扣物品、文件清单，证明违法所得400元钱被扣押。
4、受害人汤某某1的证词，证实其被一个男的带到葫芦口张某家从事卖淫活动，卖淫的次数有十多次，但她是自愿的。
5、证人汤某某2的证词，证实汤某某1于2008年农历腊月28日从巧家县白鹤滩镇东大街林国兴家失踪后，到2009年2月15日下午2点左右，才在宁南县葫芦口街上找到。
6、证人旅店老板龙某某、李某某1、代某某、蔡某某、谢某某1、李某某2、谢某某2等人的证词，证实张某确实是找了个"小妹"，并到自己开的旅馆卖淫。
7、李某某1、代某某、李某某2、龙某某、张某对汤某某1的辨认笔录及照片，指认出汤某某1就是在张某家从事卖淫的"小妹"。
8、被告人张某的户籍证明，证明张某系成年人。
9、网上比对工作记录，证明张某没有受过刑事处罚。
10、被告人张某的供述及辩解材料，证明张某确实容留了汤某某1，并帮汤某某1介绍过5、6次卖淫的活动，且汤某某1是自愿卖淫的，自己没有强迫其卖淫。

(四) 判案理由
宁南县人民法院根据上述事实和证据认为：通过对该案进行相关审查及庭审后发现，司法实践中处理此类型案件时，在适用我国《刑法》和《治安管理处罚法》上存在矛盾冲突，一是认定被告人的行为是否构成"情节严重"；二是两高1992年发布的相关司法解释是否应适用。
我国《刑法》第三百五十九条第（一）款规定"引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金"。但如何认定"情节严重"，最高人民法院、最高人民检察院一直都没有出台正规的司法解释。在司法实践中，对"情节严重"的认定，一般是指"多人"或"多次"，而如何确定"多人"或"多次"，主要是依据1992年12月11日最高人民法院以法发（1992）42号、最高人民检察院以高检会（1992）36号印发的关于执行《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》的若干问题的解答第九条第（二）项的规定，"多人"、"多次"的多，是指"三"以上的数（含本数）。根据这一规定，只要引诱、容留、介绍他人卖淫达到"三人"或"三次"就要被判处五年以上有期徒刑，并处罚金。然而，2005年8月28日由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过、 2006年3月1日起施行的我国《治安管理处罚法》第六十七条规定"引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款"，根据这一规定，引诱、容留、介绍他人卖淫一次，当属情节较轻，只需处以"五日以下拘留或者五百元以下罚款"即可，即使引诱、容留、介绍他人卖淫二至三次，如果不以构成犯罪论处，最多也只是被"处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款"。 上述法律的规定，说明"引诱、容留、介绍他人卖淫"的行为并不一定都构成犯罪，如"情节显著轻微，危害不大的，不构成犯罪"（见《刑法》总则第十三条）。根据刑法对引诱、容留、介绍他人卖淫罪中的对"三人"或"三次"以上要处五年以上有期徒刑，即使是被告人只有"一人"且只有"一次"（这应当是最轻微的了），一般也是处一年以上有期徒刑，其规定的严厉程度要比我国《治安管理处罚法》严重得多。那么治安管理处罚条例第三十条的规定便成为一纸空文。
我国《刑法》和《治安管理处罚法》都是由全国人民代表大会常务委员会审议通过，是同位法，在司法实践中应同等运用，不分主次先后，而同样一种引诱、容留、介绍他人卖淫的行为，在分别适用我国《刑法》和《治安管理处罚法》时，会造成明显不同的法律后果，一个是判刑坐牢，一个只需缴纳罚款即可。
同时，1997年刑法附件（二）中，只保留了《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》中有关行政处罚和行政措施的规定，对相关刑事责任的规定已纳入新刑法，自新刑法施行之日起适用新刑法的规定。所以两高的相关司法解释虽未明令废止，但实际归属旧法，而旧法相关规定已为1997年刑法所吸收，旧法已实际废止，但对于1997年刑法在内容上吸收了《决定》关于容留卖淫罪的规定，在"情节严重"问题上是否应参照两高的司法解释，在现实司法实践中却存在争议。据在中国法院网上了解，就江苏省各县，类似这样的案件，处罚上也各有不同。
具体到本案，按照新法优于旧法的原则，本案应适用1997年的刑法附件（二），在"情节严重"的问题上，由于还没有相关的司法解释，是否应参照两高的司法解释，笔者认为本案不适合参照两高的司法解释，两高的司法解释于1992年出台，当时的立法背景是1991年，全国人大在卖淫、嫖娼沉渣泛起，为维护社会治安秩序和良好的社会风气，作出严禁卖淫嫖娼的决定，对此，我们无可厚非。但《决定》是在特定的背景下作出的，它的制定可能存在某种打击的需要。而《刑法》作为国家的基本法律之一，是规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律，只有建立在理性的立法基础上才能具有合法性和合理性。但在引诱、容留、介绍他人卖淫罪修改时，引用《决定》第3条主刑而没有借鉴《决定》中"情节较轻的，依照治安管理处罚条例第三十条的规定处罚"，维持了79《刑法》对介绍、容留卖淫罪基本犯处5年以下有期徒刑法定刑的规定，虽然相关的司法解释还没有出台，但是从出台的《治安管理法》对容留、介绍卖淫罪的处罚规定来看，本案不认定为情节严重。

(五) 定案结论
宁南县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条、第六十七条一款、第六十四条之规定。作出如下判决：
一、被告人张某犯容留、介绍卖淫罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3 000元。
二、随案移送的赃款400元予以没收。

(六) 解说
本案涉及到相关法律对一些问题没有具体规定的时候，我们应该怎么办，有的观点认为："两高"的司法解释是解决司法中何种情况属于"情节严重"法律适用的具体的规定，是对立法的补充，新刑法颁布后的十年时间里，没有任何关于此司法解释废止的通知或说明；如果不适用此司法解释，法官又如何掌握"情节严重"的尺度，靠内心确信还是自由裁量，二者都不能准确地把握。从《刑法》第359条的立法背景看。1991年，全国人大在卖淫、嫖娼沉渣泛起，为维护社会治安秩序和良好的社会风气，作出严禁卖淫嫖娼的决定，对此，笔者无可厚非。但《决定》是在特定的背景下作出的，它的制定可能存在某种打击的需要。1997年刑法附件（二）中，只保留了《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》中有关行政处罚和行政措施的规定，对相关刑事责任的规定已纳入新刑法，自新刑法施行之日起适用新刑法的规定。所以两高的相关司法解释虽未明令废止，但实际归属旧法，而旧法相关规定已为1997年刑法所吸收，旧法已实际废止，但对于1997年刑法在内容上吸收了《决定》关于容留卖淫罪的规定，既然母法已经废止，为母法做的司法解释自然就不再使用了。并且从法理上来讲：一、容留、介绍他人卖淫罪修改时，引用《决定》第3条主刑而没有借鉴《决定》中"情节较轻的，依照治安管理处罚条例第三十条的规定处罚"，维持了79《刑法》对介绍、容留卖淫罪基本犯处5年以下有期徒刑法定刑的规定，但对同样是多发性的、社会危害性大的盗窃罪的修改却体现了轻刑化的思想。79《刑法》盗窃罪和该罪一般情节的基本犯都处5年以下有期徒刑、拘役或者管制，《刑法》修改后，盗窃罪一般情节的基本犯法定刑改为3年以下有期徒刑、拘役或者管制，不仅提高了数额较大、巨大等标准，还将死刑的适用范围限定在"盗窃机构，数额特别巨大的"和"盗窃珍贵文物，情节严重的"。通过上面的比较，我们有理由说，当轻刑化的价值取向为世界上许多国家刑事立法所普遍采用时，我们应对该罪有个理性的认识.
二、与现在社会的实际状况不相适应。由于社会政治、经济、文化和秩序等条件的不同，人们伦理道德观念的变化和认识的差异等诸多原因，在一些地区的宾馆、饭店等服务娱乐场所，普遍存在"引诱、容留、介绍他人卖淫"的现象已是不争的事实，甚至还出现一些明的和暗的所谓"红灯"街区，虽经严厉禁止和打击终不能禁绝。我国红十字会和有关机构在预防艾滋病的工作中，也确认有这样一批从事卖淫活动的高危人群并有针对性地采取了一些特殊的预防措施，事实上承认了这一社会现实。如果我们仍然认为"引诱、容留、介绍他人卖淫"只是个别现象，这无疑是自欺欺人。鉴于这种客观现实，笔者认为继续适用《解答》是不恰当的，应当根据刑法的规定作出立法或司法解释，对"情节严重"的不应再以"三人"或"三次"作为标准。
（刘志玲）