（一）首部

1、裁判书字号：上海市宝山区人民法院（2011）宝刑初字第1102号判决书。

2、案由：贪污、受贿案

3、诉讼双方
公诉机关上海市宝山区人民检察院，检察员谭启敏。
被告人：张某。
辩护人：金建良，上海市江南律师事务所律师。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：上海市宝山区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：周皓；代理审判员：项群军；人民陪审员：周月霞。

6、审结时间：2011年11月18日。

（二）诉辩主张

1、上海市宝山区人民检察院指控称
被告人张某
一、主体身份情况
被告人张某于2000年12月至2010年8月担任正义村党支部书记期间，受上海市宝山区顾村镇人民政府委托负责实施正义村动拆迁工作。
二、受贿犯罪事实
1、2005年9月，被告人张某利用上述职务便利，收受动迁单位达义铝材厂厂长董某某贿赂的现金5万元，同年10月又收受董某某贿赂的劳力士牌手表1块（价值93,870元）。
2、2008年11月29日、2009年1月8日，被告人张某利用上述职务便利，收受动迁单位达义铝材厂厂长董某某为其支付购买的上海市宝山区顾村镇菊联路X弄X号别墅首付款贿赂509,554元。
3、2005年11月，被告人张某利用上述职务便利，收受被动迁单位丰港公司经理李某某贿赂的现金6万元。
4、2005年12月，被告人张某结伙正义村村民委员会副主任王某某利用其上述职务便利，向被动迁单位丝凯依公司总经理刘某某索要现金10万元，用于被告人张某、王某某等人补缴个人养老保险金。其中，被告人张某分得8千元。
三、贪污犯罪事实
2005年至2006年间，被告人张某在担任正义村党支部书记。期间，被告人张某与正义村村民委员会副主任王某某结伙，利用其二人受上海市宝山区顾村镇人民政府委托，负责正义村动迁工作的职务便利，经预谋商定在龙元公司动迁过程中采取虚增动迁补偿协议金额的方式套取现金。嗣后，由王某某与黄某某1商定在龙元公司的动迁款53万元基础上虚增20万元。2005年10月19日，正义村村民委员会与龙元公司签订了补偿金总额为73万余元的协议书，并分三次先后支付给龙元公司63万元。黄某某1收到动迁补偿款后，按照约定于2006年将已套取的现金9万元交给了被告人王某某，其中王某某分得2万元，张某分得7万元。
公诉机关以被告人张某构成受贿罪、贪污罪向法院提起公诉。

2、被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人张某提出：2002年至2005年间董某某曾向其借款37万元，故其收到董某某的5万元应属于董某某向其归还的借款，劳力士牌手表是董某某为借款质押给其的，至于购房首付款超过37万元的部分应算其向董某某的借款。其对向刘某某索要10万元的事实无异议，但辩称是为了关心村民委员会部分成员的社保费缴纳问题，且这些钱其是准备归还的。张某对公诉机关指控其套取9万元事实无异议，但称其分得的7万元均用于正义村村民委员会的对外招待业务，不属于贪污。
辩护人金建良提出：被告人张某收受董某某的钱款不应认定为受贿罪。因为，被告人张某和董某某是朋友关系，二人有债权、债务关系，董某某确实曾向被告人张某借款，在董某某帮被告人张某支付首付款后，被告人张某反而欠董某某57万元，其认为这57万元应算张某欠董某某的债务，不应算受贿所得。其对公诉机关指控被告人张某构成贪污罪的定性有异议，认为张某和王某某套取的9万元仍在顾村镇人民政府对张某的授权范围之内，且该钱款是从被动迁单位拿的，应定性为受贿罪。此外，被告人张某退赃18万元，请求对张某酌情从轻处罚。

（三）事实和证据
上海市宝山区人民法院经审理查明：
被告人张某在担任正义村党支部书记期间，单独或结伙他人利用其受上海市宝山区顾村镇人民政府委托负责本村动迁工作的职务便利，多次索取、收受他人贿赂共813,424元并采取虚增动迁补偿款的方式，侵吞公款9万元，其行为分别构成受贿罪和贪污罪，应予处罚。
上述事实有下列证据证实：中共上海市宝山区顾村镇委员会组织人事科出具的《张某主体身份职务证明》、《干部任职登记表》、上海市宝山区顾村镇人民政府提供的《关于建立顾村镇"四高"二期第一批及"双控"房建设动迁工作领导小组的通知》，证人费某某、董某某、李某某、黄某某2、刘某某、王某某、黄某某1的证言，被告人张某的在案供述，《上海市商品房预售合同》、上海保利建霖房地产有限公司提供的《进账单》、《收据》、发票，赃物劳力士牌手表的照片、发票及宝山区价格认证中心出具的《物品财产估价鉴定结论书》，丰港公司动迁补偿协议及动迁补偿明细表，宝山区社会保险事业管理中心出具的《证明》、上海银行提供的张某等人的养老金账户资金缴纳情况查询回执，丝凯依公司《动迁补偿协议书》、《动迁评估及动迁补偿明细表》，龙元公司《动迁补偿协议书》及付款凭证等证据。

（四）判案理由
上海市宝山区人民法院认为，被告人张某辩称其收受董某某的5万元和1块劳力士牌手表应为董某某归还的借款及质押物的辩解缺乏依据，与本院查证属实的事实不符，不予采纳。被告人张某辩称董某某为其支付的购买别墅首付款属于其向董某某借款的辩解与证人董某某的证言相矛盾，且被告人张某在时隔一年多之后才出具的欠条显然是为逃避法律制裁而实施的规避举动。据此，对该辩解本院不予采纳。鉴于董某某在为张某支付该笔购买别墅首付款时确有归还债务的考虑，故对被告人张某当庭辩称的37万元债权可在被告人张某收受董某某购买别墅首付款的受贿金额中扣除。被告人张某辩称其与王某某将向刘某某索要的10万元现金用于补缴部分正义村村民委员会成员的社保费系是为了关心村民委员会成员，且准备归还的观点缺乏依据，不予采信。该行为属于被告人张某在索取贿赂后对贿赂款物的处分，不影响其应承担的刑事责任。被告人张某与他人合谋，利用虚增动迁补偿款的方法套取钱款，其行为符合贪污罪的构成要件。因次，辩护人关于该节犯罪应认定为受贿的辩护意见于法无据，不予采纳。被告人张某辩称其将自己分得的7万元用于公务接待无证据予以佐证，不予采信。被告人张某犯两罪，依法应予数罪并罚。鉴于被告人张某到案后退出赃款18万元，可酌情从轻处罚。

（五）定案结论
上海市宝山区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十四条、全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》第一款第（四）项、第（七）项、第二款之规定，作出如下判决：
1、被告人张某犯贪污罪，判处有期徒刑八年；犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处没收个人财产人民币二十万元，决定执行有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二十万元。
2、扣押在案的赃款人民币十八万元中的七万元发还被害单位上海市宝山区顾村镇正义村村民委员会，其余十一万元依法予以没收。
3、继续追缴被告人张某的违法所得，予以没收。

（六）解说
本案审理中，主要有以下几个争议点：一、张某收受董某某5万元、劳力士手表一块、购房首付款87万余元行为如何定性；二、张某向刘某某索要10万元行为如何定性；三、张某伙同他人套取9万元动迁补偿款行为如何定性。
第一，界定被告人张某收受董某某钱款、财物行为的性质时，不应受到张某与董某某的债权、债务关系的不当干扰。
本案审理中查明，被告人张某与董某某之间确有债权、债务关系（根据董某某的证言其欠张某30余万元，张某当庭称其对董某某的债权为37万元。）但该债权、债务关系的存在，并不影响本案的定性。因此，二者一个是受刑法打击的犯罪行为，一个是合法的民间借贷关系，不应混为一谈。因董某某在支付张某5万元和劳力士手表一块是为了感谢张某在动迁过程中对其的帮助，后在为张某支付购房首付款87万元时，则既有归还之前欠款的意思又有感谢张某拨付动迁款和以便尽快拿到剩余动迁款的考虑，而张某一概予以收下，在时隔一年后，为逃避侦查时，向董某某出具了一份关于购房首付款的欠条。因此，上述5万元和劳力士手表均应认定为张某的受贿犯罪所得。至于购房首付款87万余元扣除张某的37万元合法债权之后，亦应认定为受贿所得。
第二，关于被告人张某向刘某某索要的10万元现金应定性为受贿。
关于向刘某某索要的10万元，张某辩称，其是为了关心村民委员会成员，且准备归还。本院认为，张某利用自己负责动迁工作的职务便利向被动迁单位索取财物应定性为受贿。张某等人将该10万元用于补缴村委会部分成员的社保费并不影响本案定性。至于，张某准备归还的辩解则无任何依据，依法不予采信。
第三，被告人张某伙同他人套取9万元动迁补偿款行为应定性为贪污。
被告人张某辩称该9万元其实际分得7万元均用于村中公务，但没有证据；辩护人金建良则认为，该9万元尚在镇政府对张某授权谈判的动迁补偿款额度内，且是从被动迁单位拿的，应定性为受贿。根据本院查明的事实，被告人张某等人利用虚增动迁协议补偿金额的方式，通过被动迁单位套取动迁补偿款共9万元。本院认为，该9万元完全是张某等人利用职务便利虚增的，本不应从动迁补偿款中支付。据此，应认定张某贪污所得。
综上，一审法院根据相关法律规定，依法对被告人张某以贪污罪、受贿罪两罪数罪并罚。
（项群军）